Nachdem die Zollfahndung Essen auf Veranlassung der Staatsanwaltschaft Wuppertal gegen mehrere hundert Frauenärztinnen und Frauenärzte in ganz Deutschland Strafverfahren eingeleitet hatten, haben sich in den letzten Wochen viele Verteidiger –  aber auch Verbandsanwälte und Staatsanwälte –  mit der komplizierten Rechtslage beschäftigt. Dabei stellte sich heraus, dass vieles von dem, was den Ärzten zunächst vorgeworfen worden war, bei genauerer juristischer Analyse nicht haltbar ist.

So hat sich inzwischen beispielsweise herauskristallisiert, dass die Anwendung der Hormonspirale „Mirena“ kein „Inverkehrbringen“ im Sinne von § 96 Nr. 5 Arzneimittelgesetz (AMG) darstellt. Denn durch die Anwendung dieses Medikaments bzw. das Einsetzen bei der Patientin wird einem Dritten keine Verfügungsgewalt eingeräumt.

Auch andere Straftatbestände, wie beispielsweise Verstöße gegen das Zollrecht oder die Behauptung, es sei ein „Großhandel“ betrieben worden, wurden inzwischen durch die Ermittlungsbehörden in Essen und Wuppertal fallengelassen.

Streitig ist nach wie vor die Frage, ob ein „Handeltreiben“ im Sinne von § 95 I Nr. 4 Arzneimittelgesetz (AMG) vorliegt. Darunter versteht man eine eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit. Zum Eigennutz gehört eine – wie auch immer geartete – Absicht der Gewinnerzielung oder eines persönlichen Vorteils. Die Staatsanwaltschaft vertritt hierzu die Auffassung, dass eine Gewinnerzielung durch die Ärzte darin liege, dass diese das Einsetzen der Spiralen bzw. das Setzen der Spritze abrechnen konnten und damit einen finanziellen Vorteil erlangt haben. Außerdem bestünde auch bei Abgabe zum Selbstkostenpreis ein immaterieller Vorteil dadurch, dass die Ärzte die Patientinnen an ihre Praxis gebunden haben.

Diese Überlegungen der Staatsanwaltschaft sind äußerst problematisch. Denn es wird auf Definitionen und Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht Bezug genommen, die sich nicht ohne weiteres auf das Arzneimittelstrafrecht übertragen lassen. Während das Betäubungsmittelgesetz (BtMG) verhindern will, dass illegale Drogen überhaupt in den Verkehr gebracht werden, zielt das Arzneimittelgesetz (AMG) darauf ab, die kunstgerechte Anwendung der Arzneimittel sicher zu stellen. Daran, dass die Verhütungsmittel hier im Ergebnis ordnungsgemäß appliziert wurden, besteht jedoch in den vorliegenden Verfahren kein Zweifel. Im Übrigen stellt es keinen „Vorteil“ im Sinne einer Gewinnabzielungsabsicht dar, dass ein Arzt die typisch ärztlichen Handlungen nach der Gebührenordnung abrechnet. Denn insoweit macht es keinen Unterschied, ob eine Patientin vom Arzt vor der Anwendung „zur Apotheke geschickt wird“, oder ob dieser das Präparat direkt zur Verfügung stellt.

Die aktuellen Überlegungen der Staatsanwaltschaft zum Vorsatz bzw. zum angeblich vorhandenen Unrechtsbewusstsein überzeugen ebenfalls nicht. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es selbst für Juristen alles andere als leicht, die Rechtslage zu durchschauen. Die Behauptung, dass ein approbierter Arzt über entsprechende Kenntnisse des Arzneimittelstrafrechts verfügt und insoweit sich bewusst gewesen sein muss, dass ein Strafbarkeitsrisiko besteht, geht an der Realität vorbei.

Von Seiten des Zollfahndungsamtes Essen wurde den Ärzten inzwischen eine Einstellung gegen Geldauflage gemäß § 153a Strafprozessordnung (StPO) angeboten. Dieses Angebot ist auf den ersten Blick für viele der betroffenen Ärztinnen und Ärzte verlockend, da das Verfahren auf diese Weise in absehbarer Zeit und mit überschaubaren Folgen eingestellt werden kann. In den Fällen, bei denen eine Rechtsschutzversicherung eingreift dürfte hier in der Regel eine Kostenübernahme für die Rechtsanwaltsgebühren erfolgen. Berufsrechtliche Konsequenzen sind bei einer solchen Vorgehensweise aller Wahrscheinlichkeit nach nicht zu befürchten.

Gleichwohl ist das Angebot der Fahnder kritisch zu sehen. Letztlich werden die Beschuldigten hier in eine „erpressungsähnliche Situation“ gebracht. Wer auf die Aufklärung des Sachverhaltes und eine gründliche juristische Aufarbeitung der Rechtslage beharrt, muss mit dem Risiko leben, am Schluss auf deutlich höheren Gerichts- und Anwaltskosten sitzen zu bleiben und eventuell mit einer empfindlichen Strafe belangt zu werden.

Die Problematik der „erpressungsähnlichen Situation“ stellt sich grundsätzlich in jedem Strafverfahren, bei dem die Möglichkeit einer Einstellung gegen eine Geldauflage im Raum steht. Sie ist insbesondere im Zusammenhang mit sogenannten „Absprachen“ im Strafverfahren schon häufig diskutiert worden. Die Zwangslage, die durch vorschnelle Ermittlungsaktionen von Staatsanwälten bei unklarer Rechtslage entsteht, wird von Strafverteidigern schon seit vielen Jahren kritisiert.

Von Seiten der Firma Sigma wurde die Empfehlung ausgesprochen, das Angebot der Ermittlungsbehörden zur Einstellung des Strafverfahrens nicht anzunehmen. Diese einseitige Empfehlung ist offenbar vom Interesse der Firma Sigma geprägt, welches nicht in allen Punkten identisch ist mit den Interessen der Ärzte.

Auch der Berufsverband der Frauenärzte e.V. hat sich mit einem Rundschreiben vom 25.20.2012 in die Diskussion eingeschaltet.

Tatsächlich gibt es nicht den einen, einzig richtigen „Königsweg“ der Verteidigung in dieser Situation bei ungeklärter Rechtslage. Wie man als Beschuldigter mit den Unsicherheiten des Strafverfahrens umgeht, ist letztlich eine ganz persönliche Entscheidung, die nur von jedem Einzelnen selbst getroffen werden kann.

Im November 2012 wurde durch Anwälte der Rechtsanwaltskanzlei Rudolph Rechtsanwälte eine Stellungnahme zu den rechtlichen Hintergründen des Verfahrens verfasst. Es ist zu hoffen, dass die Ermittlungsbehören sich nicht verhalten werden, wie ein General, der einen aussichtslosen Krieg nur deshalb fortsetzt, da schon 1000 Soldaten sinnlos in der Schlacht gestorben sind.

Es wäre mit der Stellung von Ermittlungsbehörden als Organe der Rechtspflege nicht vereinbar, wenn der Eindruck entstünde, die Ermittlungsverfahren würden nur deshalb aufrecht erhalten, um die betroffenen Ärztinnen und Ärzte zur Zahlung von Geldauflagen zu bewegen.