Beim Betäubungsmittelstrafrecht handelt es sich um eines der wichtigsten strafrechtlichen Nebengebiete. Für eine professionelle Verteidigung in diesem Bereich sind Spezialkenntnisse nötig. Zudem herrschen zum Betäubungsmittelrecht zahlreiche hartnäckige Fehleinschätzungen vor. So handelt sich z.B. um einen fatalen, aber weit verbreiteten Irrtrum, dass der „Eigenkonsum“ immer straffrei möglich oder „harte Drogen“ immer verboten, „weiche Drogen“ immer erlaubt seien.
Seit dem 1. April 2024 ist zwischen Betäubungsmitteln nach dem BtMG, Konsumcannabis nach dem Konsumcannabisgesetz (KCanG) und medizinischem Cannabis nach dem Medizinal-Cannabisgesetz (MedCanG) zu unterscheiden. Die folgenden Abschnitte erläutern die Unterschiede; die Strafrahmen des BtMG gelten nicht pauschal für Cannabis.
1. Überblick über strafbare Verhaltensweisen
Drogendelikte mit Betäubungsmitteln sind im Betäubungsmittelgesetz (BtMG) geregelt, einem strafrechtlichen Nebengesetz, welches sich sowohl gegen kriminelle Handlungen der Händler als auch der Konsumenten richtet. Die strafbaren Verstöße sind in den §§ 29 bis 30b BtMG, die Ahndung als Ordnungswidrigkeit in § 32 BtMG festgeschrieben.
Das Gesetz nennt unterschiedliche Verhaltensweisen als Anknüpfungspunkt für das strafbare Verhalten.
Grundsätzlich gilt: Ohne behördliche Erlaubnis (§§ 3 bis 11 BtMG) sind Erwerb, Besitz, Herstellung, Anbau, in Verkehr bringen, Handeln und nahezu jede weitere Handlung von und mit Betäubungsmitteln strafbar.
Insbesondere der Begriff des Handeltreibens wird dabei sehr weit ausgelegt. Dazu reicht es manchmal schon aus, wenn man „nur zum Telefonhörer greift“. Grundsätzlich wird verlangt, dass man ein irgendwie geartetes finanzielles Eigeninteresse an dem Handel hat. Auch dies wird sehr weit ausgelegt. In der früheren BtMG-Rechtsprechung wurde die erforderliche Bereicherungsabsicht beispielsweise bei einem Gastwirt angenommen, der Cannabis zum Selbstkostenpreis abgab, um Kunden an sich zu binden. Cannabis-Handel wird inzwischen nach § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG beurteilt.
Unter „Zubereitung“ wird ohne Rücksicht auf den Aggregatzustand ein Stoffgemisch oder die Lösung eines oder mehrerer Stoffe außer den natürlich vorkommenden Gemischen und Lösungen verstanden. „Herstellen“ meint das Gewinnen, Anfertigen, Zubereiten, Be- oder Verarbeiten, Reinigen und Umwandeln von Stoffen. „Anbau“ meint die Aufzucht von Betäubungsmitteln mit landwirtschaftlichen Mitteln. Der „Anbau“ endet naturgemäß mit der Ernte. Es liegt dann aber weiterhin „Besitz“ vor, eine Weitergabe kann „Handeltreiben“ bedeuten.
2. Konsum
Der bloße Konsum gehört nicht zu den Verhaltensweisen, die in den §§ 29 bis 30b BtMG genannt werden.
Dies kann dazu führen, dass beispielsweise ein Zeuge vor Gericht auf die Frage, ob er in der Vergangenheit Drogen konsumiert hat, wahrheitsgemäß antworten muss – obwohl er grundsätzlich gemäß § 55 StPO berechtigt ist, auf solche Fragen die Antwort zu verweigern, deren Beantwortung ihm selbst in die Gefahr bringt, strafrechtlich verfolgt zu werden.
In der Regel sind den Ermittlungsbehörden auch die Hände gebunden, wenn sie davon erfahren, dass ein „Junkie“ in der Vergangenheit regelmäßig Drogen konsumiert hat.
Dem Konsum von Betäubungsmitteln geht häufig ein unerlaubter Besitz, Erwerb oder Anbau voraus. Bei Cannabis ist der Besitz Erwachsener innerhalb der Grenzen des § 3 KCanG zum Eigenkonsum erlaubt. Daraus folgt aber keine allgemeine Erlaubnis zur Weitergabe: Wer einen Joint anderen zum unmittelbaren Verbrauch überlässt, kann sich nach § 34 Abs. 1 Nr. 8 KCanG strafbar machen. Auch die Konsumverbote des § 5 KCanG, etwa in unmittelbarer Gegenwart Minderjähriger, sind zu beachten.
Diese Spitzfindigkeiten in Bezug auf Besitz und Erwerb sind für die Polizei oft Grund genug für eine vorläufige Festnahme bzw. eine Durchsuchung, wenn Beschuldigte beim bloßen Konsum auf frischer Tat „ertappt“ werden.
Der Drogenkonsum kann außerdem fahrerlaubnisrechtliche Folgen haben. Bei Cannabis kommt es insbesondere auf Missbrauch, Abhängigkeit und die Trennung von Konsum und Fahren an; allein die Regelmäßigkeit des Konsums führt nicht mehr automatisch zur Ungeeignetheit.
Die Fahrerlaubnis wird entzogen, wenn der Betroffenen nicht als geeignet erscheint, ein Kraftfahrzeug zu führen. Dies hat viel heftigere Folgen als der einstweilige Führerscheinentzug. Die Fahrerlaubnisbehörde erhält wegen § 45 Mistra i.V.m. §§ 13 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2, 17 Nr. 1, 3 EGGVG Mitteilungen von den Strafverfolgungsbehörden über die „Drogenfahrt“. Weiter noch: sogar beim Taxifahren unter Drogeneinfluss kann eine solche Mitteilung drohen. Es muss hierbei zwischen der konsumierten Stoffen („weiche“ / „harte“ Droge) und dem im Körper gefunden Wert differenziert werden.
Für Cannabis regelt § 13a FeV, wann ein ärztliches oder medizinisch-psychologisches Gutachten verlangt werden kann. Nach Anlage 4 Nr. 9.2 FeV schließen insbesondere Cannabismissbrauch und Cannabisabhängigkeit die Fahreignung aus. Ein THC-COOH-Wert von 150 ng/ml ist kein gesetzlicher Automatismus für den Entzug der Fahrerlaubnis. Die Eignungsprüfung ist von der Ahndung einer Fahrt unter Cannabiseinfluss zu unterscheiden.
Bei „harten“ Drogen (z.B. Kokain, Amphetamin, Heroin) ist die Entziehung der Fahrerlaubnis sogar bereits bei einmaligem Konsum möglich. Weicht der Fall allerdings „erheblich vom Durchschnittsfall zugunsten des Betroffenen ab“ (was eine rechtliche Wertungsfrage darstellt), ist es u.U. möglich, den Entzug der Fahrerlaubnis noch zu verhindern.
3. Verbotene Substanzen
Betäubungsmittel sind die in den Anlagen I bis III des BtMG aufgeführten Stoffe und Zubereitungen. Anlage I enthält nicht verkehrsfähige, Anlage II verkehrsfähige, aber nicht verschreibungsfähige und Anlage III verkehrsfähige und verschreibungsfähige Betäubungsmittel. Maßgeblich sind auch die jeweiligen Ausnahmen und Zubereitungen; beispielsweise unterscheidet das Gesetz bei Heroin (Diamorphin) nach dem Verwendungszweck. Cannabis und medizinisches Cannabis werden seit April 2024 gesondert durch KCanG beziehungsweise MedCanG geregelt.
Nicht jedes Arzneimittel ist ein Betäubungsmittel. Arzneimittel können aber zugleich dem BtMG unterfallen. Für andere Arzneimittel kann eine strafbare missbräuchliche Verwendung nach dem Arzneimittelgesetz zu beurteilen sein.
Erwachsene dürfen nach § 3 KCanG bis zu 25 Gramm Cannabis zum Eigenkonsum besitzen; am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt sind bis zu 50 Gramm und bis zu drei lebende Pflanzen erlaubt. Die insgesamt besessene Menge darf dabei 50 Gramm nicht überschreiten. Bei Pflanzenmaterial zählt das Trockengewicht. Für privaten Eigenanbau gelten § 9 KCanG und die gesetzlichen Wohnsitz-/Aufenthaltsbegriffe (§ 1 Nr. 16, 17 KCanG); eine bloße Reise nach Deutschland genügt dafür nicht. Handel, Einfuhr und Weitergabe werden durch diese Besitz- und Anbauerlaubnisse nicht allgemein erlaubt.
Nach § 2 Abs. 1 BtMG meint „Stoff“:
- chemische Elemente und chemische Verbindungen sowie deren natürlich vorkommende Gemische und Lösungen,
- Pflanzen, Algen, Pilze und Flechten sowie deren Teile und Bestandteile in bearbeitetem oder unbearbeitetem Zustand,
- Tierkörper, auch lebender Tiere, sowie Körperteile, -bestandteile und Stoffwechselprodukte von Mensch und Tier in bearbeitetem oder unbearbeitetem Zustand
- Mikroorganismen einschließlich Viren sowie deren Bestandteile oder Stoffwechselprodukte.
Besonders heikel sind die seit geraumer Zeit sehr beliebten „Legal Highs“. Der Name „Legal“ ist keineswegs verbindlich, indes handelt es sich um einen „false friend“: Weder sind diese Stoffe legal, noch lässt sich ein abschließender Katalog an Substanzen darunter fassen. Legal Highs werden aus Gründen der Verschleierung zumeist als „Badesalz“, „Lufterfrischer“ oder „Reiniger“ gehandelt. Regelmäßig beinhalten sie sog. synthetische Cathinone (wie z.B. Mephedron). Verkaufsüblich sind Pulver, Tabletten, Kräutermischungen oder Kapseln. Kleine „Tütchen“ waren es, mit denen „Spice“ Ende der 2000er Jahre Aufmerksamkeit erregte.
Seit 26. November 2016 gilt jedoch das Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz (NpSG), welches vor allem synthetische Cannabinoide, Phenethylamine und Cathinone (und damit im Schwerpunkt „Legal Highs“) umfasst.
Aufgenommen wurden alle:
- von 2-Phenylethylamin abgeleitete Verbindungen (d. h. mit Amphetamin verwandte Stoffe, einschließlich Cathinone)
- Cannabinoidmimetika/synthetische Cannabinoide (d. h. Stoffe, die psychoaktive Wirkung im Endocannabinoid-System entfalten)
Wie auch bei „gewöhnlichen“ Betäubungsmitteln (s.o.) sind Handel, Inverkehrbringen, Herstellung, Erwerb, Besitz und das Verabreichen von neuen psychoaktiven Substanzen nunmehr verboten.
4. Nicht geringe Menge
Beim verbotenen Umgang mit Betäubungsmitteln kommt der konkreten Menge erhebliche Bedeutung für die Strafzumessung zu. Das Gesetz macht hiervon bestimmte Mindeststrafen abhängig und bedient sich dabei Begriffen, die nicht zum Standardrepertoire der deutschen Sprache gehören („nicht geringe Menge“ usw.).
Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG kann der Täter für unerlaubtes Anbauen, Herstellen, mit ihnen Handel treiben, einführen, ausführen, veräußern, abgeben, sonst in den Verkehr bringen, erwerben oder sich in sonstiger Weise verschaffen von Betäubungsmitteln mit einer Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft werden. Der unübersichtliche Grund-Tatbestand bestraft zudem spezielle Einzelhandlungen und greift bestimmte Stoffe gesondert heraus.
Nach § 29a Abs. 1 BtMG beträgt die Strafbarkeit in bestimmten Fällen nicht unter einem Jahr. Es handelt sich hierbei um eine sogenannte Qualifikation, d.h. einen Straftatbestand, der unter bestimmten Bedingungen eine höhere Strafe mit sich bringt. Die Mindeststrafe von einem Jahr wird verhängt, wenn der Täter über 21 Jahre alt ist und Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 BtMG (Verschreibung und Abgabe als Arzt, Zahnarzt, Apotheker etc.) überlässt.
Auch das Handeltreiben mit „nicht geringer Menge“ erfüllt den Verbrechenstatbestand, d.h. führt zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr.
Bei der „nicht geringen Menge“ ist nicht auf das Gewicht des gefundenen Betäubungsmittels in seinem verabreichten Aggregatszustand abzustellen, sondern auf das Gewicht des darin enthaltenen Wirkstoffes. Umso „reiner“ die Verarbeitung, desto mehr des „reinen“ – und damit straferhöhender – Wirkstoffs ist im Betäubungsmittel enthalten. Die „nicht geringe“ Menge „reinen“ Wirkstoffes beträgt (näherungsweise) zum Beispiel für Ecstasy ab 30 g ringsubstituierter Amphetamine wie 3,4-Methylen-Dioxy-Methamphetamin (MDMA), für Heroin ab1,5 g Dicetylmorphin, für Kokain ab 5 g Methyl 3beta tropan 2beta carboxylat und für LSD ab 6 mg d-LysergSäure- Diäthylamid.
Bei Cannabis liegt die „nicht geringe Menge“ auch unter dem KCanG bei 7,5 Gramm THC (BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24, Rn. 11 ff.). Entscheidend ist die Wirkstoffmenge, nicht das Bruttogewicht von Blüten oder Haschisch. Der Wert ist von den erlaubten Besitzmengen zu unterscheiden. Eine Straftat nach § 34 Abs. 1 KCanG mit nicht geringer Menge ist regelmäßig ein besonders schwerer Fall nach Abs. 3 Satz 2 Nr. 4; der Strafrahmen beträgt dann drei Monate bis fünf Jahre. Das ist keine automatische Anwendung der BtMG-Mindeststrafe von einem Jahr. § 34 Abs. 4 KCanG erfasst zusätzliche qualifizierte Fälle mit mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe; für minder schwere Fälle sieht er drei Monate bis fünf Jahre vor.
Noch weiter verschärft – auf nicht unter zwei Jahre Freiheitsstrafe – wird die Tat nach § 30 BtMG, wenn der Täter Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, gewerbsmäßig handelt, Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überlässt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
Die schwerste Strafe – nicht unter 5 Jahren Freiheitsstrafe gem. § 30a Abs. 1 BtMG – droht demjenigen, der als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt und dabei eine Schusswaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
Für Betäubungsmittel ermöglicht § 31a BtMG ein Absehen von der Verfolgung, wenn die Schuld gering ist, kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht und der Umgang lediglich dem Eigenverbrauch in geringer Menge dient. Die Vorschrift legalisiert den Besitz nicht; ihre Anwendung steht unter den gesetzlichen Voraussetzungen im Ermessen. Die regional unterschiedliche Einstellungspraxis ist keine unterschiedliche gesetzliche Erlaubnis zum Eigenverbrauch.
Daneben kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 29 Abs. 5 BtMG bei den dort genannten Handlungen mit einer geringen Menge lediglich zum Eigenverbrauch von einer Bestrafung absehen. Das Gesetz legt dafür keine festen Gramm- oder Konsumportionsgrenzen fest; pauschale Angaben zu LSD, Kokain oder Heroin ersetzen die Prüfung des konkreten Stoffes, Wirkstoffgehalts und Einzelfalls nicht.
Für Cannabis gilt stattdessen § 35a KCanG: Bei den dort genannten Vergehen kann bei geringer Schuld, fehlendem öffentlichen Interesse und geringer Menge zum Eigenverbrauch von der Verfolgung abgesehen werden. Die früheren Cannabis-Richtwerte zu § 31a BtMG sind kein aktueller Freibrief. Beim unerlaubten Besitz liegen die Strafbarkeitsgrenzen nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG bei mehr als 30 Gramm außerhalb des Wohnsitzes/gewöhnlichen Aufenthalts oder insgesamt mehr als 60 Gramm; zwischen erlaubter Menge und Strafbarkeitsgrenze kann eine Ordnungswidrigkeit nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 KCanG vorliegen. Diese Toleranzbereiche erlauben keinen Handel und keine Einfuhr.
5. Therapie statt Strafe
Eine weitere Besonderheit im Betäubungsmittelstrafrecht besteht darin, dass die Vollstreckung auch einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Strafe verhindert werden kann, wenn der Verurteilte eine Therapie in einer Entziehungsanstalt macht und sich wegen einer bestehenden Drogenabhängigkeit behandeln lässt (§ 35 BtMG).
Bei einer cannabisbezogenen Abhängigkeitserkrankung finden die §§ 35 bis 38 BtMG nach § 39 KCanG ebenfalls Anwendung. Die Herausnahme von Cannabis aus dem BtMG beseitigt diese therapeutischen Möglichkeiten also nicht.
Steht ein Beschuldigter in Verdacht, eine Straftat auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen zu haben, und ist keine höhere Strafe als eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu erwarten, so kann bereits von der Anklageerhebung abgesehen werden, wenn der Beschuldigte nachweist, dass er sich wegen seiner Abhängigkeit der in § 35 Abs. 1 BtMG bezeichneten Behandlung unterzieht und seine Resozialisierung zu erwarten ist (§ 37 Abs. 1 BtMG).
6. Kronzeugenregelung, § 31 BtMG
Einen eigenen Artikel über die sogenannte Kronzeugenregelung des § 31 BtMG finden Sie hier.