Aktuelle Entwicklungen zur Befangenheit wegen Vorbefassung

– zugleich Anmerkung zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Januar (2 BvR 1122/22) –

Stellen Sie sich vor, Sie sind unschuldig angeklagt, einen Mord begangen zu haben. Ihr Prozess beginnt und sie stehen vor einem Richter, der Ihren Namen bereits in einem anderen Urteil erwähnt hat. Dort zeigte sich der Richter „überzeugt“ davon, dass Sie eine Mörderin bzw. ein Mörder sind. Finden Sie es ok, wenn dieser Richter nun auch über Ihr Schicksal entscheiden soll?

Befangener Richter

Im Februar 2021 hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) festgestellt, dass ein deutsches Strafverfahren nicht den Anforderungen an ein faires Verfahren nach internationalen Standards entsprach, da die beteiligten Richter befangen waren (Fall Meng vs. Deutschland). Seitdem kam Bewegung in die Diskussion, unter welchen Voraussetzungen ein Richter befangen ist, der bereits in einem anderen Verfahren tätig war. Die Problematik, dass ein Angeklagter einem Richter gegenübersteht, der bereits zuvor in einem schriftlichen Urteil festgehalten hat, von der Schuld des jetzigen Angeklagten überzeugt zu sein, wird unter dem Thema „Vorbefassung“ diskutiert. Durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.01.2023 (Az. 2 BvR 1122/22) erreichte die Diskussion in Deutschland einen vorläufigen Höhepunkt – sicherlich jedoch nicht ihr Ende. Der Fall ist derzeit beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unter dem Aktenzeihen 25095/23 anhängig.

Der nachfolgende Text entstand aus einem Vortrag, den Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph am 15. Juli 2023 im ´Heidelberger Gesprächskreis „Strafrecht und Strafprozessrecht“‘ an der Universität Heidelberg gehalten hat, zum Thema „Aktuelle Entwicklungen zur Besetzungsrüge und zur Befangenheit am Beispiel der Cum-Ex-Verfahren“.

1. Der Ausgangsfall in der Sache Meng vs. Deutschland

In der Entscheidung des EGMR im Fall „Meng vs. Deutschland“ ging es um den Verdacht eines Mordes. Ein Mann war angeklagt worden, den Ehemann seiner Geliebten umgebracht zu haben. Während des Prozesses, kam der Verdacht auf, die Witwe des Verstorbenen könnte ihren Geliebten zu dem Mord angestiftet haben. Der Verdacht verdichtete sich so sehr, dass die Richter in dem schriftlichen Urteil, mit dem der Geliebte wegen Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, auch die Rolle der Frau schilderten. Die Urteilsgründe enthalten Ausführungen zu der (mutmaßlichen) Anstifterin, auch zu ihren Motiven. Die Witwe hatte bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Möglichkeit, sich in einem formellen Verfahren zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen zu äußern. Dennoch schrieben die Richter in das Urteil gegen den Geliebten, sie seien überzeugt, dass hinter dem Ganzen die Witwe stecke. Sie sei daher als Anstifterin wie eine Mörderin zu bestrafen.

Einige Zeit später wurde die Witwe als mutmaßliche Anstifterin selbst angeklagt – und zwar (teilweise) vor denselben Richtern, die in dem ersten Verfahren tätig waren. Sie lehnte die Richter, die bereits an dem Urteil gegen den früheren Geliebten mitgewirkt hatten, wegen Besorgnis der Befangenheit (§ 24 StGB) ab. Dabei argumentierte sie, sie habe kein Vertrauen in die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der Richter. Diese haben bereits umfassende Ausführungen zu ihrer angeblichen Schuld in den schriftlichen Urteilsgründen im vorangegangenen Prozess gemacht. Dadurch entsteht der Eindruck, dass ihr Urteil quasi schon gefällt wurde.

2. Befangenheit wegen Vorbefassung in der bisherigen deutschen Rechtstradition

Vor den deutschen Gerichten wurde die Witwe mit diesem Argument nicht gehört. Traditionell gehen deutsche Richter davon aus, aufgrund ihrer Qualifikation und ihrer besonderen Stellung „selbstverständlich“ in der Lage zu sein, jedem Angeklagten aufs Neue vollkommen unvoreingenommen gegenüberzutreten. Diese Haltung deutscher Richter wird u.a. mit einem Umkehrschluss zu § 22 Nr. 4 StPO begründet. Dort ist geregelt, dass ein Richter dann nicht mehr tätig werden darf „wenn er in der Sache als Beamter der Staatsanwaltschaft, als Polizeibeamter, als Anwalt des Verletzten oder als Verteidiger tätig gewesen ist“. Außerdem ist in § 23 StPO geregelt, dass ein Richter den in einer früheren Instanz an einer Entscheidung mitgewirkt hat, in einem anschließenden Rechtsmittelverfahren (Berufung oder Revision oder bei einem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens) Kraft Gesetzes ausgeschlossen ist. Ein solcher Fall lag nicht vor. Da bei den im Gesetz genannten Fällen von Befangenheit gerade nicht davon die Rede ist, dass ein Richter dann ausgeschlossen ist, wenn er zuvor als „Richter“ in derselben Sache gegen einen Mitbeschuldigten tätig war, wird argumentiert, eine solche Art von „Vorbefassung“ sei unschädlich.

Allerdings stellt § 24 Abs. 1 StPO ausdrücklich klar, dass ein Richter nicht nur dann befangen sein kann, wenn einer der gesetzlich geregelten Einzelfälle vorliegt. Vielmehr besteht die Besorgnis der Befangenheit generell dann, „wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen“. Bei der Gesetzessystematik handelt es sich methodisch folglich nicht um abschließende Spezialität. Vielmehr haben die im Gesetz gesondert genannten Fälle zur Folge, dass ein Richter stets und ohne besonderen Antrag an der Mitwirkung in einem Verfahren ausgeschlossen ist. Beruht die Besorgnis der Befangenheit „nur“ auf einem gesetzlich nicht konkret benannten Fall, muss der Angeklagte einen besonderen Antrag stellen. Über diesen Befangenheitsantrag wird dann in einem speziellen Verfahren entschieden. Wird dem Antrag stattgegeben, „platzt der Prozess“. Wird ihm zu Unrecht nicht stattgegeben, hat der Angeklagte immer noch die Möglichkeit, gegen das unter Mitwirkung eines befangenen Richters ergangene Urteil Revision einzulegen. Gemäß § 338 Abs. 1 Nr. 3 handelt es sich bei der Befangenheit eines Richters um einen sogenannten absoluten Revisionsgrund. Es wird generell vermutet, dass ein Urteil, das unter Mitwirkung eines befangenen Richters zustande gekommen ist, auch auf diesem Verfahrensfehler beruht. Ein Angeklagter muss dann insbesondere nicht nachweisen, dass das Urteil anders ausgefallen wäre, wären die Richter nicht befangen gewesen.

3. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrecht in der Sache Meng vs. Deutschland

Im Fall der angeklagten Witwe haben die deutschen Gerichte keinen Grund gesehen, dem Befangenheitsantrag stattzugeben. Auch das Bundesverfassungsgericht hatte eine von Frau Meng eingelegte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Anders der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR). Dieser stellte in seiner Entscheidung „Meng vs. Deutschland“ am 16. Februar 2021 klar, dass es zu den europäischen Grundwerten eines fairen Verfahrens gehört, sich effektiv gegen eine Verurteilung zur Wehr setzen zu können. Dazu gehört auch das Recht eines Angeklagten, sich einem unvoreingenommenen Richter gegenüber zu sehen. Nach Auffassung der Richter aus Straßburg müssen die Richter nicht nur subjektiv unbefangen sein. Vielmehr muss auch objektiv aus der Sicht eines Angeklagten erkennbar sein, dass die Würfel in seinem Verfahren noch nicht gefallen sind, bevor er überhaupt daran beteiligt war.

Eine Besonderheit, die der EGMR im Fall Meng betonte, war, dass es rechtlich überhaupt keinen Grund gegeben hatte, in dem ersten Urteil gegen den „Geliebten“ zusätzliche Ausführungen zur Ehefrau als mutmaßliche Anstifterin zu machen. Denn um rechtlich zu beurteilen, ob jemand Mörder ist, spielt es keine Rolle, ob er dazu angestiftet wurde. Der EGMR entwickelte damit seine Rechtsprechung zur Befangenheit wegen Vorbefassung fort. Er hatte in früheren Entscheidungen auch in anderen Konstellationen Befangenheit bejaht, beispielsweise dann, wenn in einem späteren Urteil auf Beweisergebnisse des früheren Urteils Bezug genommen wird.

4. Die Situation in Deutschland nach der Entscheidung des EGMR

Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Fall Meng vs. Deutschland herrscht eine gewisse Verunsicherung bei den deutschen Gerichten. Niemand weiß genau, ob die althergebrachten deutschen Grundsätze zur Befangenheit an die Vorgaben aus Straßburg angepasst werden müssen. Praktische Bedeutung hat das etwa in Konstellationen, bei denen einzelne Personen, die im selben Tatkomplex angeklagt sind, vor Gericht signalisieren, bereit zu sein, ein Geständnis abzugeben, andere hingegen nicht. Häufig werden derartige Verfahren abgetrennt. Den geständigen Angeklagten wird ein günstiges Angebot gemacht. Sie werden in einem „kurzen Prozess“ zu milden Strafen verurteilt. Diese Urteile werden meist auch schnell rechtskräftig. Die „Aussteiger“ stehen dann in dem noch laufenden, abgetrennten Verfahren gegen die verbleibenden „kämpfenden“ Angeklagten als „Kronzeugen“ zur Verfügung. So lassen sich schnell und effektiv Verurteilungen nach dem Motto „divide et impera“ („teile und herrsche“) erreichen.

Diese „Taktik“ der Gerichte ist unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten fraglich. Sie birgt die Gefahr, dass „Aussteiger-Zeugen“ nur Scheingeständnisse ablegen, um möglichst schnell und billig aus dem Verfahren herauszukommen. Der Wahrheitsgehalt derartiger Geständnisse bleibt auf der Strecke. Gleichwohl meint der Bundesgerichtshof (BGH) im Anschluss an die Meng-Entscheidung des EGMR, dass derartige Konstellationen in Deutschland weiterhin möglich sein sollen (BGH 3 StR 181/21 – Beschluss vom 18. Mai 2022).

Ob der EGMR in derartigen Konstellationen zukünftig die Befangenheit der Richter annehmen wird, ist noch offen. Jedenfalls gibt es einen entscheidenden Unterschied zu der Konstellation, die in der Rechtssache Meng vs. Deutschland entschieden worden war. Bei einem abgetrennten Verfahren hatten die Angeklagten, die sich nicht an einem „faulen Deal“ beteiligen wollten, immerhin die Möglichkeit, zu Beginn des Prozesses als Subjekte zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen innerhalb eines förmlichen Strafverfahrens Stellung zu nehmen. Diese Möglichkeit hatte die Angeklagte Meng nicht. Denn an dem Prozess gegen den eigentlichen Mörder als Haupttäter war sie allenfalls als Zeugin beteiligt und hatte in diesem Vorprozess gute Gründe, von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Gebrauch zu machen.

5. Der Cum-Ex-Beschluss des BVerfG vom 27. Januar 2023

Der Unterschied der verschiedenen Verfahrenskonstellationen dürfte auch ein Grund dafür gewesen sein, dass das Bundesverfassungsgericht sich bemüßigt gefühlt hat, aus Sicht des deutschen Verfassungsrechts auf die Vorgaben aus Straßburg zu reagieren. Im Zusammenhang mit einem der ersten Cum-Ex-Verfahren ist ebenfalls die Befangenheit wegen Vorbefassung gerügt worden (Beschluss vom 27. Januar 2023 – 2 BvR 1122/22). Auch hier ging es um eine Konstellation, bei der in einem Vorprozess die Schuld gegen einen Angeklagten praktisch vollständig festgestellt worden war, ohne dass dieser prozessual (außer als Zeuge) in irgendeiner Weise die Möglichkeit gehabt hätte, auf die Beweiserhebung oder auf die Meinungsbildung der Richter Einfluss zu nehmen.

Mit dem Begriff „Cum-Ex-Geschäfte“ (auch Dividendenstripping genannt) werden Konstellationen bezeichnet, bei denen in komplexen Fallgestaltungen unter Beteiligungen von Banken Steuererstattungen bzw. Steueranrechnungen vom Staat beantragt wurden. In diesem Zusammenhang wurde 2012 gegen eine Vielzahl von Personen und Banken strafrechtlich ermittelt. Die meisten dieser Strafverfahren werden von der Staatsanwaltschaft Köln geführt und vor dem Landgericht Bonn angeklagt. Das erste der „Cum-Ex-Verfahren“ endete mit einem Urteil gegen zwei britische Börsenhändler (Urteil LG Bonn vom 18.03.2020, Az. 62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19). Einer der beiden hatte bereits im Ermittlungsverfahren als „Kronzeuge“ umfangreiche Aussagen gemacht und spätere Angeklagte belastet.

Der „Kronzeuge“ war im ersten Urteil u.a. wegen Beihilfe (§ 27 StGB) zur Steuerhinterziehung verurteilt worden. Haupttäter soll ein Bankmitarbeiter gewesen sein, neben zwei anderen Beteiligten. Außerdem wurden einige Fälle von Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) zur Steuerhinterziehung festgestellt.

Bezüglich des Tatkomplexes „Beihilfe“ wird im ersten Cum-Ex-Urteil u.a. ausgeführt (Rn. 1575):  „Der Angeklagte hat zumindest den gesondert Verfolgten BP, BX und AE zu deren vorsätzlich und rechtswidrig begangener Steuerhinterziehung Hilfe geleistet.“ Entsprechende Ausführungen finden sich auch zu den Tatkomplexen, in denen Mittäterschaft vorgeworfen wird (z.B. Rn. 1732). Unter der Überschrift „Täterschaft der gesondert Verfolgten BP, BX und AE“ führt das Gericht aus: „Hinsichtlich der gesondert Verfolgten BP (Fälle 3, 8 und 11), BX (Fälle 8 und 11) und AE (Fälle 3 und 8) liegen die Voraussetzungen einer täterschaftlichen Verwirklichung des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO vor. (…) Der Vorsatz der gesondert Verfolgten BP (Fälle 3, 8 und 11) und BX (Fälle 8 und 11) bezog sich insbesondere auch weiterhin auf die Möglichkeit, dass die Voraussetzungen der von der Einziehungsbeteiligten angestrebten Steueranrechnung eventuell nicht vorliegen.“

Im ersten Cum-Ex-Urteil sind folglich bereits umfassende Feststellungen zu objektiven Tatbeiträgen und zum Vorsatz späterer Angeklagter getroffen worden. An mehreren Stellen zeigte sich das Gericht unter Beteiligung der abgelehnten Richter „überzeugt“, dass der spätere Angeklagte eine vorsätzliche und rechtswidrige Steuerhinterziehung begangen hatte und auch keinem strafrechtlich relevanten Irrtum über die Steuerrechtslage unterlag.

Das LG Bonn selbst ging in der Begründung seiner ersten Verurteilung davon aus, dass es für die Verurteilung des ersten Angeklagten als Gehilfe schon materiell-rechtlich nicht erforderlich gewesen wäre, den Vorsatz des Bf. im ersten Urteil festzustellen. Im Zusammenhang mit der Beihilfe wird etwa ausgeführt (Rn. 1662): „Aufgrund des Vorstehenden kann dahinstehen, ob sich darüber hinaus etwa – entsprechend dem Vorwurf der Anklage – auch die gesondert Verfolgten CD, BM, AP und AW (insb. mittäterschaftlich) durch ihre Handlungen (…) strafbar gemacht haben. Gleiches würde im Übrigen – ungeachtet der getroffenen gegenteiligen Feststellungen – auch hinsichtlich der gesondert Verfolgten BP und BX gelten, soweit hinsichtlich dieser von einem vorsatzlosen Handeln ausgegangen würde, da in diesem Fall für den gesondert Verfolgten AE die Voraussetzungen einer mittelbaren Täterschaft gegeben wären.“ Entsprechendes wird in dem Urteil gegen S. und D. im Hinblick auf die beiden Tatkomplexe ausgeführt, die der der spätere Angeklagte als Mitttäter mit dem „Kronzeugen“ begangen haben soll (Rn. 1736).

All dies beeindruckte das Bundesverfassungsgericht nicht. Es kam zu dem Ergebnis, die Maßstäbe des EGMR im Fall „Meng“ führten, nicht dazu, dass die Cum-Ex-Verurteilung verfassungswidrig sei.

6. Offener und heimlicher Rückgriff auf Beweisergebnisse

Im zweiten Cum-Ex-Urteil war in den schriftlichen Urteilsgründen nicht ausdrücklich auf die Feststellungen im ersten Urteil bzw. die dort erhobenen Beweise Bezug genommen worden. Nach den Maßstäben des EGMR in früheren Entscheidungen zur Befangenheit i.S.v. Art. 6 EMRK würde das in jedem Fall zur Ablehnung des Richters berechtigen.

Gleichwohl ist zu erwarten – jedenfalls zu hoffen – dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auch in dem Cum-Ex-Fall eine Befangenheit bejaht – und damit die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Januar 2023 korrigiert.

Denn durch zwei Zufälle wurde die Illusion zerstört, dass die abgelehnten Richter dem neuen Angeklagten vollkommen vorurteilsfrei gegenübergetreten wären.

Im Rahmen der Hauptverhandlung war es zu einem Streit über den Inhalt der Aussage eines Zeugen aus dem Vorprozess gekommen. In diesem Zusammenhang hatte der bereits wegen Vorbefassung abgelehnte Vorsitzende geäußert: „Nicht alle hier im Saal – eigentlich nur ganz wenige im Saal, nämlich genau genommen [der Berichterstatter] und ich – haben die Vernehmung [des Zeugen] damals mitbekommen (…) Ich erinnere das etwas abweichend von dem, was Sie da vorgehalten haben (…).“ Nachdem auf diese Weise überlegenes Wissen gegenüber dem Angeklagten aus dem Vorprozess reklamiert worden war, dürften die letzten Zweifel verflogen sein, dass es sich bei dem Richter „auch nur um einen Menschen“ handelt, der sich selbstverständlich nicht von früheren Erlebnissen und Erinnerungen lösen kann.

Mehr durch Zufall als durch Missgeschick kam darüber hinaus folgendes zu Tage:

Bei der 12. Strafkammer des Landgerichts Bonn, die dort als „Cum-Ex-Kammer“ eingesetzt worden war, wurde ein elektronischer Ordner geführt, in dem sich Mitschriften aus vorherigen Verfahren befanden. Auf diesen Ordner hatten alle Kammermitglieder Zugriff, also auch diejenigen, die an dem ersten Urteil noch nicht beteiligt waren. Diese „Geheimakte“ war durch Zufall bekannt geworden. In einem der späteren Cum-Ex-Verfahren vor der 13. Strafkammer war durch die Verteidiger Akteneinsicht beantragt worden. Im Rahmen dieser Akteneinsicht war durch einen Justizangestellten versehentlich ein USB-Stick mit den internen Mitschriften versandt worden. Dabei kam heraus, dass die Mitschriften nicht nur den Richtern innerhalb der 12. Kammer zur Verfügung gestellt worden waren, sondern auch an einen Richter der 13. Strafkammer weitergegeben worden sind. Dieser Vorgang führte – berechtigterweise – zur Ablehnung in dem neueren Verfahren (LG Bonn, Beschl. v. 22.02.2023 63 KLs-213 Js 15/22-1/22 = StV/Strafverteidiger 8/2023, S. 514).

Diese Anekdote über die gerichtsinterne Weitergabe von Informationen von einem Verfahren zum nächsten ist in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts noch nicht berücksichtigt worden. Denn sie war damals noch nicht an die Öffentlichkeit gedrungen. Es ist jedoch zu erwarten, dass sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für den Vorgang interessiert. Denn wenn es schon zur Befangenheit eines Richters führen soll, wenn er ausdrücklich in seiner Urteilsbegründung auf ein früheres Verfahren Bezug nimmt, muss das erst recht dann gelten, wenn er das heimlich tut.

7. Wiederaufnahme des Verfahrens

Der Streit um den Umgang mit befangenen Richtern geht übrigens auch im Fall Meng weiter. Nachdem die Beschwerdeführerin beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg gewonnen hatte, stellte sie einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 359 Nr. 6 StPO. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte wirken in Deutschland nicht unmittelbar. Eine Bindungswirkung entfalten nur Urteile deutscher Gerichte. Wenn ein Angeklagter n Straßburg erfolgreich die Menschenrechtswidrigkeit einer strafrechtlichen Verurteilung gerügt hat, muss er also erst einmal einen Antrag auf Wiederaufnahme seines Verfahrens stellen. Nun sieht § 359 Nr. 6 StPO für den Wiederaufnahmeantrag allerdings vor, dass die strafrechtliche Verurteilung auf dem Menschenrechtsverstoß „beruhen“ muss. Das ist für einen Angeklagten nicht leicht nachzuweisen. Denn man weiß nie, ob ein Urteil wirklich anders ausgefallen wäre, wenn die beteiligten Richter nicht befangen gewesen wären. Das OLG Frankfurt hat den Antrag der Angeklagten Meng auf Wiederaufnahme des Verfahrens aus diesem Grund zurückgewiesen (vgl. Entscheidung vom 08.07.2022 – 1 Ws 21/22).

Hiergegen wurde erneut Verfassungsbeschwerde eingelegt (2 BvR 1699/22). Über diese Verfassungsbeschwerde wurde noch nicht entschieden. Immerhin kündigte das Bundesverfassungsgericht auf der online geführten Liste wichtiger Neuzugänge an, dass es beabsichtigt, über die Problematik zu entscheiden.

Es wäre absurd, wenn einem Angeklagten nur deshalb das Recht auf ein faires Verfahren vor einem unbefangenen Richter versagt bleibt, weil die deutschen Gerichte versagt haben. Hätten diese nämlich bereits im Ausgangsverfahren zutreffend erkannt, dass „es so nicht geht“, hätte ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 StPO vorgelegen. Der im Gesetz angelegte Wertungswiderspruch zwischen § 338 Nr. 3 StPO und § 359 Nr. 6 StPO darf nicht zu Lasten eines Beschuldigten aufgelöst werden. Andernfalls würde man sich endgültig von der Idee eines fairen Verfahrens im Strafprozess verabschieden.

8. Fairness im Verfahren

Vertrauen in den Strafprozess erwächst nicht aus der Aufrechterhaltung einer Illusion. Man sollte sich darum bemühen, menschliche Schwächen, auch von Richtern, zu erkennen und ihnen entgegen zu wirken. Mit den wichtigsten Argumenten, die dafür sprechen, in den streitigen Konstellationen die Besorgnis der Befangenheit eines vorbefassten Richters zu bejahen, haben sich gleichwohl bislang weder das Bundesverfassungsgericht noch der Bundesgerichtshof auseinandergesetzt.

In den letzten 50 Jahren gab es in der Psychologie umfangreiche empirische Forschungen zu der Funktionsweise des menschlichen Gehirns. Effekte wie der sogenannte „Confirmation bias“ (Bestätigungsfehler) bzw. der „Inertia- oder Perseveranzeffekt“ (von englisch perseverance = Beharrlichkeit, Ausdauer, Durchhaltevermögen bzw. lateinisch inertia = Trägheit) gehören inzwischen zum Standardwissen. Menschen neigen dazu, nach Bestätigungen ihrer einmal aufgestellten Meinungen und Hypothesen zu suchen. Neu erlangte Informationen, die nicht dazu passen, werden systematisch ausgeblendet und konsequent unterschätzt. Auch Richter sind gegen diesen Effekt, der zu einem „Tunnelblick“ führt, nicht gefeit. Eher das Gegenteil ist der Fall. Gerade vermeintliche Spezialisten neigen dazu, ihre eigenen Fähigkeiten zu überschätzen.

Es bedarf indes keines Rückgriffs auf die Ergebnisse psychologischer Forschung, um zu erkennen, dass ein vorbefasster Richter befangen ist. In den meisten Fällen reicht es aus, die eigene Großmutter zu fragen. Man muss sich nur einmal selbst vorstellen, zu Unrecht wegen des Vorwurfs eines Mordes, einer Vergewaltigung oder auch „nur“ einer Steuerhinterziehung angeklagt zu sein. Würden Sie sich wohl fühlen, wenn Ihnen ein Richter vorgesetzt wird, der in einem anderen Kontext bereits schriftlich ausgeführt hat, dass er Sie für schuldig hält? Wohl kaum ein Angeklagter würde in diesem Fall der Hypothese zustimmen, dass es sich um ein faires Verfahren handelt.

Genau darum geht es aber bei dem Gebot der Verfahrensfairness im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EGMR: Allgemeine für jedermann geltende Regeln der Verfahrensfairness zu entwickeln, die ein vernünftiger Mensch auch dann unterschreiben könnte, wenn er nicht weiß, in welcher Rolle er steckt. Diese Regeln müssen auch dann gelten, wenn es im Einzelfall „weh tut“, d.h. die Anwendung des Rechts dazu führen könnte, dass ein Mordprozess oder ein Steuerstrafverfahren wiederholt werden müssen.

In diesem Zusammenhang beeindruckt das Sondervotum der  Bundesverfassungsrichter Leibholz, Geiger und Rinck aus dem Jahr 1971 (BVerfG, Beschluss vom 26.1.1971 – 2 BvR 443/69 = NJW 1971, 1029, 1031):

Es kann nicht mehr einfach auf die früher herrschende, vom RG vertretene Auffassung verwiesen werden, nach der ein Richter, der an einer früheren Entscheidung mitgewirkt hat, „selbstverständlich” in der Lage ist, sich aufgrund des in dem neuen Verfahren vorgetragenen Beweisstoffes unbefangen ein neues Urteil, zu bilden .

Diese Auffassung übersieht, daß nach dem langen, von Erfolg gekrönten Kampf gegen Absolutismus, Polizeistaat und das gemeinrechtliche Inquisitionsprinzip die Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren eine grundsätzlich andere geworden ist. Der Beschuldigte erscheint heute nicht mehr als Objekt, das dem Richter im Prozeß gegenübersteht, sondern als Prozeßsubjekt, dessen Eigenständigkeit durch strafprozessuale Normen verschiedenster Art vor möglicherweise unrichtiger staatlicher Machtausübung in Schutz genommen werden soll. Dem Beschuldigten soll heute das sichere Gefühl gegeben werden, daß sein Prozeß von einem Richter abgewickelt wird, der – da er mit der Sache bisher noch nicht befaßt war – völlig unvoreingenommen dem Beschuldigten gegenübertritt.

Diese Feststellungen sind aktueller denn je. Leider hört man solche klaren Aussagen von denjenigen Richtern, die derzeit am Bundesverfassungsgericht tätig sind, selten. Es ist zu hoffen, dass die Richter am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg die Gelegenheit nutzen, Deutschland daran zu erinnern, dass es einmal als Vorbild der Rechtsstaatlichkeit in der Welt wahrgenommen worden war.