Wie kann ein externer Compliance-Vertrauensanwalt („Ombudsmann“) nach der Jones-Day-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einem Hinweisgeber noch Vertraulichkeit gewährleisten?

Der vorliegende Beitrag geht auf einen Vortrag zurück, den Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph am 13. November 2018 beim Treffen der Arbeitsgruppe Hinweisgeber von Transparency International in Berlin gehalten hat. Eine wissenschaftliche Ausarbeitung der Themen ist in Vorbereitung.

Beschlagnahme in Rechtsanwaltskanzlei

Im März 2017 wurden im Zusammenhang mit dem sogenannten VW-Diesel-Skandal auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Münchener Kanzleiräume der Anwaltskanzlei Jones Day durchsucht. Die international tätige amerikanische Kanzlei war von VW mit sogenannten internal investigations, d.h. mit der eigenverantwortlichen Aufklärung möglicher Straftaten, beauftragt worden. Mit Beschlüssen vom Juni 2018 (BvR 1405/17; 2 BvR 1780/17; 2 BvR 1287/17; 2 BvR 1583/17; 2 BvR 1562/17) wies das Bundesverfassungsgericht die gegen die Durchsuchung gerichteten Verfassungsbeschwerden als unbegründet zurück. Im Ergebnis bestätigte das Bundesverfassungsgericht die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung der Rechtsanwaltskanzlei und gestattete die strafrechtliche Verwertung der dort gefundenen Dokumente und Informationen.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist nicht nur im Zusammenhang mit eigenen Ermittlungen des Unternehmens, sog. internal investigations, interessant. Inhaltlich ergeben sich einige Parallelen zur Tätigkeit eines Rechtsanwalts als Vertrauensanwalt zur Korruptionsprävention (sogenannter Ombudsmann bzw. Ombudsperson im Strafrecht). In beiden Konstellationen besteht gleichermaßen die Gefahr, dass die Anwaltskanzlei „zum Selbstbedienungsladen für die Strafverfolgungsbehörden“ wird.

Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, ob und wie durch einen Rechtsanwalt als Compliance-Ombudsmann einem Hinweisgeber noch Vertraulichkeit zugesichert werden kann. Wenn Vertraulichkeit rechtlich nicht garantiert werden kann, ist diese wenigstens faktisch zu gewährleisten – beispielsweise durch die Verschlüsselung von Aktenvermerken über Informationen, deren Geheimhaltung der Hinweisgeber wünscht.

A.    Internal Investigations und Compliance-Vertrauensanwälte („Ombudsleute“) als zentrale Themen des Wirtschaftsstrafrechts

I. Compliance: Das Unternehmen „geht in sich“

Internal Investigations und die Bestellung eines externen Compliance-Vertrauensanwalts („Ombudsmann“ bzw. „Ombudsfrau“) dienen aus Sicht des Unternehmens einem gemeinsamen Ziel. Man will sich zunächst ein Bild davon machen ob eine Straftat vorliegt und wie gegebenenfalls darauf zu reagieren ist. Das Unternehmen will gewissermaßen „in sich gehen“, bevor es eine Entscheidung darüber trifft, ob bzw. wann zu den staatlichen Ermittlungsbehörden Kontakt aufgenommen werden soll.

Aus Sicht des Unternehmens besteht ein Interesse daran zunächst einmal selbst Klarheit zu schaffen, bevor es die Zügel aus der Hand gibt. Wenn einmal die Staatsanwaltschaft informiert ist, gilt das sog. Legalitätsprinzip. Das bedeutet, ein Staatsanwalt muss dem Verdacht einer Straftat nachgehen und alle zur Verfügung stehenden Ermittlungsmöglichkeiten ausschöpfen. Es ist daher ein legitimes Interesse eines Unternehmens, den richtigen Zeitpunkt mit Bedacht zu wählen, bevor es eine mögliche Lawine staatlicher Ermittlungen lostritt.

Bevor ein Mitarbeiter vom Arbeitgeber einer Straftat bezichtigt wird, ist eine sorgfältige Abwägung und Sachaufklärung ein Gebot der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht. Es ist einem Unternehmen als Arbeitgeber grundsätzlich untersagt, einen Mitarbeiter zu kündigen oder sonstigen Nachteilen auszusetzen, solange der Verdacht gegen den Mitarbeiter nicht ausreichend ermittelt und erhärtet ist. Das Bestreben eines Unternehmens, mit Bedacht und Verstand auf mögliche Rechtsverstöße zu reagieren, ist daher nicht nur von ökonomischem Interesse, sondern im Arbeits- und Wirtschaftsstrafrecht auch rechtlich geboten.

Eine strukturelle Gemeinsamkeit zwischen internen Ermittlungen und der Tätigkeit eines externen Ombuds-Anwalts besteht darin, dass privatrechtliche Vereinbarungen zwischen dem Unternehmen und einer Rechtsanwaltskanzlei zugrunde liegen. In beiden Fällen geht es darum, Vertraulichkeit zu gewährleisten. In beiden Konstellationen stellt sich die Frage, ob durch privatrechtliche Vereinbarungen über die Vertraulichkeit eine Art „staatsfreie Sphäre“ geschaffen werden kann. Letzteres hat das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit internal investigations durch die sogenannte Jones-Day-Entscheidung nicht generell bejaht. Vertraulichkeit in dem Sinne, dass ein Schutz vor staatlicher Durchsuchung bzw. Beschlagnahme, gewährleistet ist, kann durch das Gesetz in der gegenwärtigen Fassung nicht ohne Weiteres gewährleistet werden.

In der Literatur werden die Konsequenzen für die Praxis zum großen Teil kritisch gewürdigt. Anwaltskanzleien würden zum „Selbstbedienungsladen für die Strafverfolgungsbehörden“. Umgekehrt sind die „staatsfreien Sphären“, die durch die Vereinbarung von Vertraulichkeit – d.h. auch unter Ausschluss der staatlichen Ermittlungsbehörden – gewährleistet werden sollen, vielen Ermittlern ein Dorn im Auge. Es ist die Rede von einem „hohen Missbrauchspotenzial“, das dadurch entstehe, wenn es möglich wäre, eine Art „Safe Harbor“ bei der Anwaltskanzlei zu schaffen, d.h. einen Raum, in dem Beweise für die Aufklärung von Straftaten gezielt versteckt werden.

I. Rechtliche Grundlagen

Es gibt nicht nur strukturelle, sondern auch dogmatische Gemeinsamkeiten der beiden Compliance-Instrumente. Insbesondere ergibt sich bei der Auslegung der einschlägigen Paragraphen kein wesentlicher Unterschied.

Die nachfolgenden Überlegungen gelten übrigens auch für andere anwaltliche Tätigkeiten, bei denen kein Verteidigungsverhältnis besteht bzw. bei denen der Mandant kein Beschuldigter ist und sich auch nicht in einer sogenannten beschuldigtenähnlichen Verfahrensstellung befindet. Problematisch kann dies für Informationen werden, die ein Rechtsanwalt beispielsweise bei folgenden Tätigkeiten erlangt:

  1. Auftrag zur Erstellung einer Strafanzeige
  2. Auftrag zur Erstellung einer steuerlichen Selbstanzeige
  3. Zeugenbeistand

Dies wird in der Praxis nicht immer gesehen.

Beispiel: Ein Zeuge in einem Strafverfahren beauftragt einen Rechtsanwalt als Zeugenbeistand (vgl. § 68b StPO). In einem Vorgespräch schildert der Zeuge Straftaten anderer Unternehmensmitarbeiter, die jedoch nichts mit dem aktuellen Strafverfahren, auf das sich die Zeugenbefragung bezieht, zu tun haben. Bei der anschließenden förmlichen Zeugenvernehmung durch die Ermittlungsbehörden werden diese Themen nicht angesprochen. Der Rechtsanwalt macht sich jedoch einen Aktenvermerk über die Informationen, die er „vertraulich“ aus dem Mandat mit dem Zeugen erfahren hat. Kommt es nun zu einem Verfahren gegen die anderen Straftäter und erfährt die Staatsanwaltschaft zufällig, dass der Zeuge aus dem anderen Verfahren seinen Anwalt hierüber berichtet hatte, so ist eine Durchsuchung und Beschlagnahme beim Rechtsanwalt (als unverdächtigen Dritten im Sinne von § 103 StPO) nicht ausgeschlossen. Es ist dann allenfalls an ein Verwendungsverbot nach § 100a Abs. 1 S. 2 StPO zu denken.

A. Beschlagnahme bei externen Vertrauensanwälten im Strafrecht („Ombudsleuten“)?

I.    Von Hamburg über Bochum nach Karlsruhe

Ausgangspunkt der rechtlichen Streitfragen ist eine Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 15.10.2010 im sogenannte HSH Nordbank-Verfahren. Hier hatte das Gericht im Zusammenhang mit internen Ermittlungen festgestellt, dass ein Beschlagnahmeschutz beim Rechtsanwalt jedenfalls nicht aus einer Art „mandatsähnlichem Verhältnis“ mit dem Hinweisgeber folge. Mit anderen Worten: Das Mandatsverhältnis besteht ausschließlich zwischen dem Unternehmen als Auftraggeber und der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei. Auf die Rechte aus einem Mandatsvertrag können sich Dritte folglich nicht stützen – d.h. weder die interviewten Arbeitnehmer bei internen Ermittlungen, noch die Hinweisgeber beim Ombudsanwalt. Diese Ausgangslage ist dogmatisch überzeugend, da andernfalls der Anwalt schnell in Interessenkonflikte – bis hin zur Strafbarkeit wegen Parteiverrats (§ 356 StGB) – geraten könnte.

Während in der Folgezeit einige Landgerichte einen höheren Schutzstandard im Zusammenhang mit den Ergebnissen sogenannter Internal Investigations formulierten, entschied das Landgericht Bochum am 16.03.2016 im Zusammenhang mit der Beschlagnahme beim Ombudsmann, dass kein Beschlagnahmeschutz aus § 97 StPO bestehe. Dabei wird argumentiert, dass § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO – entgegen seinem Wortlaut – wie auch die Varianten in § 97 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO eine Beschuldigtenstellung voraussetzen. Einem absoluten Schutz vor staatlichem Zugriff unterliegen demnach nur Unterlagen, die zwischen einem Beschuldigten und seinem Verteidiger angefertigt wurden – ähnlich der Verteidigungsunterlagen nach § 148 StPO. Für diese Auslegung spricht, dass es sich historisch gesehen wohl tatsächlich um einen Formulierungsfehler des Gesetzgebers handelte, dass der Begriff „Beschuldigter“ in § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO nicht erwähnt wird. Würde man § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO als Auffangtatbestand ansehen, unter den jede Art von Mandatsverhältnis fällt, wären im Übrigen die Nummern 1 und 2 des Paragraphen überflüssig.

Auch § 160a Abs. 1 StPO wird nicht in dem Sinne ausgelegt, dass er einen absoluten Schutz vor staatlicher Beschlagnahme bietet. Hierbei wird insbesondere mit § 160a Abs. 5 StPO argumentiert. Aus der Formulierung, dass die Vorschriften über die Beschlagnahme „unberührt“ bleiben, wird gefolgert, dass § 97 StPO als abschließende Spezialregelung vorgehe. Wo die Beschlagnahme zulässig ist, so heißt es weiter, ist dann auch – entgegen dem Wortlaut der Vorschriften – die vorausgehende Durchsuchung statthaft. Das Landgericht Bochum lehnte es darüber hinaus ab, ein allgemeines, direkt aus der Verfassung herzuleitendes, Beschlagnahmeverbot bei Rechtsanwälten anzunehmen.

Die Hoffnung, dass es sich bei der Entscheidung des LG Bochum um eine unglückliche Einzel-Meinung handelte, ist nach der Jones-Day-Entscheidung aus Karlsruhe nicht mehr aufrecht zu erhalten. Das Bundesverfassungsgericht hat die wesentlichen Argumentationslinien geadelt. Es betont dabei, dass allein die Stellung des Rechtsanwalts als unabhängiges Organ der Rechtspflege nicht ausreicht, um aus der Verfassung einen in allen Fällen geltenden Beschlagnahmeschutz abzuleiten. Im Übrigen gebiete es die Verfassung, den staatlichen Ermittlungsbehörden grundsätzlich zu ermöglichen, jeden verfügbaren Spuren- und Beweisansatz zu verfolgen und zu verwerten. Einschränkungen der staatlichen Pflicht zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung bedürfen daher stets einer besonderen Rechtfertigung.

II. Beschuldigtenähnliche Verfahrensstellung

Auf einen sicheren Beschlagnahmeschutz beim Rechtsanwalt kann sich derzeit nur derjenige berufen, der Beschuldigter in einem Strafverfahren ist. Immerhin bejahte das BVerfG auch eine Verlagerung des Schutzes in das Vorfeld einer formellen Beschuldigung. Eine „beschuldigtenähnliche Verfahrensstellung“ des Unternehmens, die für einen Schutz beim Rechtsanwalt ausreicht, soll jedenfalls dann bestehen, wenn eine „künftige Nebenbeteiligung nach objektiven Gesichtspunkten in Betracht kommt“. Auch dann, wenn ein konkreter – „hinreichender“ – Verdacht gegen eine Leitungsperson vorliegt. Allein die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit eines Verstoßes einer Leitungsperson soll dagegen nicht genügen.

Bei der Tätigkeit als Ombudsanwalt dürfte sich eine „beschuldigtenähnliche Verfahrensstellung“ für den Hinweisgeber nur in Ausnahmefällen ergeben. Im Übrigen wäre eine solche für die Ermittlungsbehörden nach außen i.d.R. auch nicht erkennbar. Im Ergebnis ist für die Rechtswirklichkeit davon auszugehen, dass ein Beschlagnahmeschutz bei Ombudsleuten nicht besteht.

Es besteht jedoch kein Anlass, das Kind mit dem Bade auszuschütten. Denn es macht nach wie vor einen Unterschied, ob ein Rechtsanwalt als externe Vertrauensperson tätig ist oder beispielsweise ein Privatdetektiv.

C. Faktischer Schutz: Die Verschlüsselung von Informationen

Der Unterschied zwischen einem Rechtsanwalt und einem Privatdetektiv besteht darin, dass dem Anwalt – jedenfalls nach der hier vertretenen Auffassung – immer noch ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO zukommt.

Damit eröffnet sich einem Rechtsanwalt die Möglichkeit, zumindest einen faktischen Schutz der bei ihn vorhandenen Informationen zu schaffen. Wendet sich ein Hinweisgeber nämlich an einen externen Vertrauensanwalt unterliegt dies immer der anwaltlichen Schweigepflicht.

In diesem Zusammenhang ist die Struktur des Vertrages zwischen Unternehmen und Rechtsanwalt als Ombudsperson noch einmal in Erinnerung zu rufen: Das Mandatsverhältnis besteht ausschließlich zwischen diesen beiden Beteiligten. Der Hinweisgeber ist allenfalls als „Dritter“ geschützt. Dieser Schutz ist zivilrechtlich durch einen sogenannten Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ohne weiteres zu ermöglichen. Strafrechtlich stellt dies ebenfalls kein Problem dar. Zwar kann der Hinweisgeber durchaus als „Partei“ im Sinne der für den Anwalt geltenden Strafnorm des Parteiverrats (§ 356 StGB) angesehen werden. Da es jedoch dem klaren Auftrag und Interesse des Unternehmens entspricht den Hinweisgeber in seiner Identität zu schützen, gehen die Interessen des Unternehmens als Auftraggeber mit denen des Hinweisgebers insoweit konform. Der Auftrag des Unternehmens an den Rechtsanwalt ist es, einen optimalen Schutzraum für potenzielle Hinweisgeber zu schaffen. Die Erfahrung lehrt, dass erst durch diese rechtliche Zusicherung von Vertrauen, das die Grundlage für Hinweisgeber ist, wichtige Informationen preiszugeben.

Beim Ombudsmann verzichtet das Unternehmen gegenüber dem Rechtsanwalt unwiderruflich auf Auskunft und Herausgabeansprüche bezüglich der durch den Anwalt erlangten Informationen. Zivilrechtlich ist dies unproblematisch möglich, da das Unternehmen als sogenannter Geheimnisherr die volle Disposition darüber hat, ob bzw. wann ein Rechtsanwalt von der Schweigepflicht entbunden wird. Wird ein dauerhafter Verzicht erklärt bzw. wird es dem Hinweisgeber überlassen ob, wann und in welchem Umfang der Rechtsanwalt Informationen weitergeben darf, stellt dies de facto eine jedenfalls zivilrechtlich unproblematische Disposition des Unternehmens als „Geheimnisherr“ über die anwaltliche Verschwiegenheit dar.

I. Hat der Rechtsanwalt überhaupt ein Zeugnisverweigerungsrecht?

Teilweise wird die Auffassung vertreten, ein Rechtsanwalt, der als Ombudsmann tätig ist, kann sich überhaupt nicht auf Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO berufen, da es sich in Wirklichkeit nicht um eine anwaltliche Tätigkeit handelt. Wenn diese Auffassung richtig wäre, müsste der Rechtsanwalt schon aus einer eigenen staatsbürgerlichen Verpflichtung als Zeuge darüber aussagen, was ihm durch einen Hinweisgeber „vertraulich“ berichtet wurde. Eine solche Auffassung verkennt jedoch Art und Inhalt der tatsächlichen Tätigkeit anwaltlicher Ombudspersonen.

Es ist gerade nicht so, dass diese lediglich als „Boten“ bzw. „menschliche Briefkästen“ Informationen ungeprüft und ohne eigene rechtliche Bewertung an das Unternehmen weiterleiten. Vielmehr wird ein Rechtsanwalt, der durch ein Unternehmen als externen Vertrauensanwalt bestellt ist, die ihm anvertrauten Informationen stets fachlich unabhängig und eigenverantwortlich prüfen. Sämtliche Merkmale anwaltlicher Tätigkeit, wie sie in § 46 Abs. 3 BRAO genannt werden (fachliche Unabhängigkeit, Eigenverantwortlichkeit, Aufklärung des Sachverhalts, Erarbeiten und Bewerten von Lösungsmöglichkeiten, Erteilung von Rechtsrat usw.), sind erfüllt. Dies gilt für jede Handlungsebene, auf der ein Rechtsanwalt als Ombudsmann bei der Aufklärung strafrechtlich relevanter Sachverhalte eingebunden ist.

Zunächst einmal obliegt es der anwaltlichen Ombudsperson, zu prüfen ob überhaupt die datenschutzrechtliche Erheblichkeitsgrenze erreicht ist und welche Informationen relevant sind. Teilt beispielsweise eine Hinweisgeberin mit, dass ihr Vorgesetzter regelmäßig auf Firmenkosten nach Hamburg fliegt, weil er dort eine Geliebte hat, so ist der Sachverhalt für das Unternehmen jedenfalls dann von Bedeutung, soweit es sich um die Veruntreuung von Firmengeldern handelt. Die Tatsache, dass der Mitarbeiter des Unternehmens eine außereheliche Geliebte hat, spielt jedoch weder strafrechtlich noch für das Unternehmen eine Rolle. Aus arbeits- und datenschutzrechtlichen Gründen ist es daher nur zulässig, sondern im Zweifel auch geboten, derartige Informationen über das Privatleben, die in einer Personalakte nichts zu suchen haben, aus einer Sachverhaltsdarstellung herauszufiltern.

Im Übrigen kommt es immer wieder vor, dass Hinweisgeber sich auf Unterlagen beziehen, bei denen es sich im Sinne des § 17 UWG um geschützte Geschäfts- und Betriebsunterlagen handelt. Hier obliegt es dem Rechtsanwalt als externen Korruptionsbeauftragten, zu prüfen, ob die Informationen überhaupt legal erlangt worden sind und legal weitergegeben werden dürfen. Die diesbezüglichen Rechtsfragen sind im Einzelnen noch ungeklärt.

In der Praxis nicht selten kommt es auch vor, dass ein Hinweisgeber nur Bruchstücke eines Sachverhaltes schildern kann und vermutet, dass es sich dabei nur um die Spitze eines Eisbergs handelt. Werden einem Ombudsmann derartige Puzzlestücke bekannt, hat er anhand juristischer Kriterien zu entscheiden, ob diese bereits ausreichen, einen Anfangsverdacht zu begründen und es rechtfertigen, weitergegeben zu werden. Taktisch kann es auch sinnvoll sein, entsprechende Informationen erst einmal zu „sammeln“, in der Hoffnung, dass sich durch weitere Hinweise ein Gesamtbild ergibt.

Bei allen Hinweisen, die bei einem Ombudsmann eingehen, spielt stets auch die Motivlage des Hinweisgebers bzw. dessen persönliche Lebenssituation eine Rolle. Diese geht in der Regel das Unternehmen (ebenso wie die Staatsanwaltschaft) nichts an. Die Hintergründe gehören jedoch zu den wesentlichen Umständen, die ein Anwalt mit im Auge zu behalten hat, um Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit von Hinweisen zu überprüfen. Die Tätigkeit eines Ombudsmanns ist in dieser Hinsicht vergleichbar mit derjenigen von Staatsanwälten und Richtern, die beispielsweise in einer Aussage-gegen-Aussage-Konstellation beurteilen müssen, ob einem Zeugen Glauben geschenkt werden kann. Hierfür sind im Zusammenhang des Strafrechts von der Rechtsprechung eindeutige Kriterien ausgestellt worden, deren Anwendung und Einhaltung auch einen Rechtsanwalt als Ombudsmann obliegt.

Nicht selten ist ein Hinweisgeber selbst in eine Straftat involviert. Ein verantwortungsvoller Ombudsmann wird ihn darauf hinweisen und insbesondere auch über potenzielle Auskunftsverweigerungsrechte bzw. das Recht zu Schweigen in zukünftigen Strafverfahren (§ 55) hinweisen. Darüber hinaus obliegt einem Ombudsmann auch die Aufklärung des Hinweisgebers darüber, dass dieser berechtigt ist, sich einen eigenen Anwalt zu nehmen, insbesondere wenn ihm auch persönliche Schadensersatzansprüche oder eine arbeitsrechtliche Kündigung drohen. All dies geschieht nicht als Rechtsanwalt des Hinweisgebers, sondern im Auftrag und Interesse des Unternehmens zum Schutz des Hinweisgebers. Das gesamte Compliance-System würde seinen Sinn verfehlen, wenn es darauf ausgerichtet wäre, Hinweisgeber ins „offene Messer“ laufen zu lassen.

Im Regelfall wird ein Hinweisgeber den Ombudsmann darum bitten, seine Identität zumindest vorläufig zu schützen. Aus der Art eines Hinweises und der Quellen kann nicht selten die Identität eines Informanten erschlossen werden. Aus diesem Grund ist es eine durchaus anspruchsvolle Aufgabe für einen Rechtsanwalt, einen Sachverhalt so zu abstrahieren, dass er für das Unternehmen als Grundlage weiterer Aufklärungsmaßnahmen einen Wert hat, gleichwohl die Identität des Hinweisgebers geschützt wird. Hier ist ein Rechtsanwalt mit Erfahrung im Wirtschaftsstrafrecht gefordert. Stellt man sich beispielsweise vor, dass sich im VW-Dieselskandal ein Ingenieur an den Ombudsmann von VW wendet, um über die Verwendung von Schadsoftware zu informieren, bedarf es nicht viel Phantasie, sich vorzustellen, mit was für einem Aufwand die sachgerechte Aufarbeitung eines solchen Sachverhalts verbunden ist. Neben den Belangen des Hinweisgebers, dem arbeitsrechtliche Maßnahmen und gegebenenfalls auch Schadensersatzansprüche drohen, hat der Ombudsmann auch bzw. in erster Linie die Belange des Unternehmens als seinen Auftraggeber im Auge zu behalten. Auch dieses wird über drohende Schadensersatzansprüche belehrt, genauso wie auf etwaige rechtliche Handlungsverpflichtungen. Diese können sich steuerrechtlich beispielsweise aus § 153 AO ergeben, aber auch strafrechtlich aus dem Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB). Unmittelbare strafrechtliche Handlungspflichten nach § 138 StGB (Nichtanzeige geplanter Straftaten) dürften in der Praxis zwar eher selten sein, sind aber beispielsweise bei drohender Geldfälschung durchaus denkbar.

Ein Rechtsanwalt, der einen brisanten Hinweis an ein Unternehmen weiterleitet, hat das Unternehmen im Übrigen auch darüber zu informieren, wenn dem Unternehmen selbst Gefahren drohen. Derzeit steht hier (noch) die Unternehmensgeldbuße gemäß § 30 OWiG im Raum. In naher Zukunft ist mit der Einführung eines Unternehmensstrafrechts zu rechnen. Auch dieses im Blick zu haben ist die Aufgabe eines anwaltlichen Ombudsmannes.

Der Natur der anwaltlichen Tätigkeit steht im Übrigen auch nicht entgegen, dass es selbstverständlich immer wieder auch sehr einfach gelagerte Fälle gibt, bei denen der Denkaufwand nicht besonders groß ist. Insoweit unterscheidet sich die anwaltliche Tätigkeit als Ombudsmann nicht von jedem anderen Bürojob, bei dem zu einem großen Anteil täglich intellektuell weniger anspruchsvolle Aufgaben zu bewältigen sind. Eine künstliche Aufspaltung in rechtliche und nicht rechtliche Tätigkeiten ist vor diesem Hintergrund weder möglich noch sinnvoll.

Für die Praxis dürfte durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts – wie auch zuvor durch die Entscheidung des Landgerichts Bochum – jedenfalls feststehen, dass es sich bei der Tätigkeit des Ombudsmanns um eine anwaltliche Tätigkeit handelt. Denn es macht keinen Sinn sich über das Verhältnis der §§ 97 StPO und 53 StPO Gedanken zu machen, wenn man die Voraussetzungen des § 53 StPO schon gar nicht für erfüllt ansieht. Mit anderen Worten: Die Frage, ob es Fälle gibt, bei denen zwar ein Zeugnisverweigerungsrecht besteht, gleichwohl aber kein Beschlagnahmeschutz, stellt sich nur dann, wenn man dem Grunde nach ein Zeugnisverweigerungsrecht anerkennt. Dies haben die Richter aus Bochum und aus Karlsruhe unausgesprochen als selbstverständlich bejaht.

II. Muss das Unternehmen Unterlagen freigeben?

a) Eigene Notizen als das verkörperte Gedächtnis des Anwalts

Zivilrechtlich ist das Unternehmen jedenfalls nicht verpflichtet, den Rechtsanwalt von der Schweigepflicht zu entbinden. Es steht zur Disposition des Unternehmens, eben hierauf dauerhaft zu verzichten. Im Übrigen ist es auch zweifelhaft ob das Unternehmen überhaupt einen Anspruch auf Herausgabe von internen Aktenvermerken hat, die ein Rechtsanwalt sich nach dem Gespräch mit dem Hinweisgeber angefertigt hat.

Zwar besteht ein grundsätzlicher Anspruch des anwaltlichen Auftraggebers auf Herausgabe der Handakten und der Information über deren Inhalt. Anspruchsgrundlage hierfür ist § 667 BGB i.V.m. § 50 BRAO bzw. § 666 BGB. Diese finden auf den anwaltlichen Dienstvertrag entsprechend § 675 BGB Anwendung. Unterlagen, die der Rechtsanwalt über persönliche Eindrücke angefertigt hat, die er in Gesprächen gewonnen hat, sollen nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung jedoch diesem Herausgabeanspruch nicht unterfallen. Diese sind regelmäßig nicht zur Einsicht durch den Mandanten bestimmt (vgl. Bundesgerichtshof in Zivilsachen, Urteil vom 30.11.1989, Az. III ZR 112/88). Dem Rechtsanwalt wird im Ergebnis folglich ein Freiraum zuerkannt, vertrauliche „Hintergrundinformationen“ zu sammeln, die er auch und gerade im Interesse seines Mandanten sowie im Interesse der Rechtspflege für sich behalten darf. Aufzeichnungen über derartige Vorgänge unterliegen nicht der Herausgabepflicht.

Zivilrechtlich wird gewissermaßen zwischen „Kopf“ und „Schublade“ des Rechtsanwalts unterschieden. Zum – geschützten – „Kopf“ des Anwalts gehört, was der Anwalt sich nur deshalb notiert, da sein Gedächtnis nicht grenzenlos ist. Persönliche Eindrücke, Wahrnehmungen, Erinnerungen könnte er theoretisch auch im Gedächtnis behalten. Macht er sich diesbezüglich zur Unterstützung Notizen, stellen diese sozusagen nur das verkörperte Gedächtnis dar.

b) Pflicht zur Entbindung?

Der zivilrechtlich zulässige und wirksame Verzicht auf die Entbindung von der Schweigepflicht könnte durch höherrangige Normen überlagert sein. Wenn das Unternehmen aufgrund anderer Rechtsvorschriften verpflichtet ist, den Rechtsanwalt von seiner Schweigepflicht zu entbinden, so wäre dieser im Ergebnis auch verpflichtet, gegenüber der Staatsanwaltschaft das Passwort der Verschlüsselung herauszugeben und / oder den Inhalt der vertraulichen Informationen des Hinweisgebers offen zu legen.

1. Allgemeine Zeugenpflicht

Gemäß § 48 StPO sind Zeugen verpflichtet, vor Gericht auszusagen. Das Unternehmen bzw. die dort angestellten und tätigen Mitarbeiter, sind, sofern ihnen kein eigenes Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zusteht, grundsätzlich verpflichtet, als Zeugen auszusagen. Solange also keine eigene beschuldigtenähnliche Verfahrensstellung des Unternehmens besteht, muss das Unternehmen alles preisgeben, was ihm an Wissen zur Verfügung steht. Dasselbe gilt für die natürlichen Personen, die im Unternehmen arbeiten.

Vorliegend weiß jedoch weder das Unternehmen noch dessen Mitarbeiter, was der Hinweisgeber dem Rechtsanwalt anvertraut hat. Verfügbar sind nur die explizit freigegebenen Informationen. In der Regel gehört die Identität eines Hinweisgebers gerade nicht zu den Informationen, die über eine Zeugenvernehmung von Unternehmensmitarbeitern der Staatsanwaltschaft zugänglich werden. Weder das Unternehmen noch seine Angestellten kennen im Übrigen das Passwort, das der Rechtsanwalt nach der hier vorgeschlagenen faktischen Lösung bei der Verschlüsselung der bei ihm vorhandenen Aktenvermerke verwendet hat.

Über etwas, worüber ein Zeuge nichts sagen kann, muss er auch nichts sagen. Eine darüber hinausgehende Pflicht eines Zeugen einen von ihm beauftragten Rechtsanwalt von der Verschwiegenheit zu entbinden ist dem deutschen Recht fremd. Würde man eine solche Pflicht bejahen, wäre das anwaltliche Zeugnisverweigerungsrecht faktisch ausgehöhlt.

2. Ingerenz

Eine Pflicht eines Zeugen bzw. eines Unternehmens, über die allgemeine Aussagepflicht hinaus aktiv tätig zu werden – hier: den Rechtsanwalt von der Schweigepflicht zu entbinden – ließe sich nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nur dann bejahen, wenn ein Fall sogenannter Ingerenz vorliegt. Davon spricht man, wenn der Betroffene selbst durch ein pflichtwidriges Verhalten einen rechtlich missbilligten Zustand geschaffen hat. Aus dieser sogenannten Ingerenz resultiert regelmäßig eine besondere Handlungspflicht. Der Verursacher eines unerwünschten Zustandes ist verpflichtet, aktiv tätig zu werden, um den Zustand zu beseitigen.

Ein Fall von Ingerenz läge beispielsweise dann vor, wenn ein Unternehmen durch eine Verletzung seiner Aufsichtspflicht (§ 130 OWiG) Straftaten seiner Mitarbeiter gefördert und/oder in der Vergangenheit vertuscht hat. In derartigen Konstellationen liegen jedoch konkrete objektive Anhaltspunkte für eine Straftaten und/oder Ordnungswidrigkeit vor – und damit für eine sogenannte beschuldigtenähnliche Verfahrensstellung. Mit anderen Worten: Die Frage nach einer Entbindung von der Schweigepflicht des Anwalts stellt sich dann nicht mehr, da die Informationen dann ohnehin über § 97 StPO beschlagnahmefrei sind. Das Unternehmen bzw. die entsprechenden Mitarbeiter können sich auf den Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare berufen, d.h. sie sind nicht verpflichtet sich selbst zu belasten bzw. aktiv zu einer Überführung beizutragen.

III. Strafvereitelung durch den Rechtsanwalt?

Eine Strafvereitelung liegt gemäß § 258 StGB vor, wenn jemand absichtlich oder wissentlich ganz oder zum Teil vereitelt, dass ein anderer wegen einer rechtswidrigen Tat bestraft wird. Fraglich ist, ob sich ein Rechtsanwalt, der nach der hier vorgeschlagenen Verschlüsselungslösung die Herausgabe des Passworts an die Staatsanwaltschaft verweigert, nach dieser Vorschrift strafbar macht.

Gemäß § 97 Abs. 2 S. 2 StPO würden Beschlagnahmeverbote nicht greifen, wenn der Verdacht besteht, dass sich die zeugnisverweigerungsberechtigte Person, d.h. der Anwalt, einer Strafvereitelung verdächtigt macht. Ähnliche Einschränkungen finden sich an anderen Stellen des Gesetzes.

Eine Strafvereitelung kann durch einen Anwalt bereits dann begangen werden, wenn ein Strafverfahren zumindest für geraume Zeit verzögert wird. Ein Anwalt, der absichtlich oder wissentlich falsche Angaben zu seinem Besitz über Geschäftsunterlagen macht, für die kein Beschlagnahmeverbot besteht, überschreitet die Grenzen zulässiger Verteidigung (vgl. BGH vom 08.08.2018, Az. 2 ARs 121/18). Letztlich dreht sich alles um die Frage, ob die hier vorgeschlagene Verschlüsselung von Daten eine aktive Unterdrückung von Beweismitteln darstellt, oder ob lediglich ein passives Nicht-Herausgeben von Unterlagen vorliegt. In erstem Fall wären die Grenzen zulässigen Anwaltsverhaltens überschritten und es besteht sogar die Gefahr, dass sich der Anwalt wegen Strafvereitelung strafbar macht. In letzterem Fall bewegt sich der Rechtsanwalt innerhalb der Grenze des Zulässigen. Die Staatsanwaltschaft kann ihn jedenfalls nicht zur aktiven Herausgabe des Passworts zwingen.

Richtigerweise ist die Nichtherausgabe eines Passworts zulässiges Anwaltsverhalten, d.h. rein passiv. Denn der Verschlüsselungsvorgang als solcher gehört zu den Standardmaßnahmen einer modernen Anwaltskanzlei, die beispielsweise auch aus datenschutzrechtlichen Gründen bzw. zur Sicherung vor Diebstahl usw. geboten sein kann.

Darüber hinaus sind die Unterlagen, die nach der hier vorgeschlagenen Lösung vom Anwalt verschlüsselt werden, lediglich Informationen, die der Anwalt „im Kopf“ hat. Hätte er diese niemals zu Papier gebracht (und auch nicht verschlüsselt), wäre es selbstverständlich, dass das bloße Verschweigen von Informationen ein (zulässiges) passives Verhalten ist. Dasselbe muss für das „Papier gewordenen Gedächtnis“ des Anwalts in Form verschlüsselter Notizen gelten.

An dieser Stelle ist klarzustellen, dass der Anwalt selbstverständlich nicht berechtigt ist, ein sogenanntes „Asyl für Beweismittel“ zu schaffen. Genauso, wie es einem Anwalt verboten ist, beispielsweise Waffen oder Drogen für einen Mandanten in Besitz zu nehmen und dadurch den Zugriff der Strafverfolger zu entziehen, ist es ihm verboten, Originaldokumente (beispielsweise Geschäfts- oder Betriebsunterlagen) zu verwahren. Dies entsprach schon immer der ständigen Rechtsprechung und war auch vor dem Streit um den Beschlagnahmeschutz beim Ombudsanwalt selbstverständlich verboten.

Vorliegend geht es ausschließlich um Notizen bzw. Aktenvermerke, die der Anwalt sich selbst zur Unterstützung seines Gedächtnisses anfertigt, d.h. Aufzeichnungen beispielsweise über die Identität des Hinweisgebers, dessen Kontaktdaten, persönliche Eindrücke und gegebenenfalls auch Unterlagen, die dieser als Beweismittel genannt oder gezeigt hat. Wenn ein Hinweisgeber einem Rechtsanwalt Originaldokumente vorlegt, darf der Rechtsanwalt sich hierüber Notizen machen und diese in Augenschein nehmen. Er wird sie jedoch niemals selbst in Verwahrung nehmen – weder anstelle des eigenen Mandanten noch anstelle des Hinweisgebers.

Im Ergebnis schafft der Ombudsmann lediglich einen zusätzlichen Informationskanal, der zur Disposition des Hinweisgebers steht. Andere Beweismittel bzw. Informationskanäle, die ohnehin dem Zugriff staatlicher Ermittler preisgegeben sind, werden nicht beeinträchtigt. Die Verschlüsselung des so geschaffenen zusätzlichen Informationskanals, der nie für die Augen und Ohren der Strafverfolger bestimmt war, stellt ein passives Verhalten darf. Denn im Ergebnis werden keine Informationsquellen beeinträchtigt, die es vorher gab.

IV. Interessenkonflikt des Anwalts?

Nach zutreffender Auffassung besteht kein „mandatsähnliches Verhältnis mit Hinweisgebern. Da sich der Rechtsanwalt nach der hier vorgeschlagenen Lösung ausschließlich am anwaltlichen Auftrag seines eigenen Mandanten – nämlich des Unternehmens – orientiert, besteht keine Gefahr eines Interessenkonflikts.

Eine solche Gefahr bestünde vielmehr wenn ein Anwalt vorschnell dem Ansinnen der Staatsanwaltschaft nachgibt und Unterlagen – entgegen dem klaren Auftrag des Unternehmens – herausgibt. Denn eine in der Literatur vertretene und durchaus überzeugende Auffassung sieht die Staatsanwaltschaft als „Partei“ im Sinne des Parteiverrats gemäß § 356 StGB. Das bedeutet, ein Anwalt würde sich strafbar machen, wenn er gleichzeitig im Interesse der Staatsanwaltschaft und der Mandanten dient. MI anderen Worten: Ein Anwalt darf es „dem Staatsanwalt nicht recht machen“. Gibt es vorschnell Unterlagen heraus, ohne dazu ermächtigt und / oder rechtlich verpflichtet zu sein, so macht er sich nur nach § 203 StGB (Verletzung von Privatgeheimnissen) strafbar, sondern auch wegen Parteiverrats (§ 356 StGB).

Im Übrigen ist die vertragliche Konstellation beim Ombudsmann, der neben dem Auftrag seines Mandanten auch auf die Belange Dritter Rücksicht zu nehmen hat, dem Recht nicht fremd. Ähnliche Konstellationen finden sich beispielsweise bei der sogenannten einvernehmlichen Scheidung oder beim Mediator. Auch hier ist streng zwischen dem Mandatsverhältnis auf der einen Seite und der Rücksichtnahme auf die Interessen Dritter – im Auftrag des eigenen Mandanten – zu trennen.

V. Missbrauch?

Man könnte auf die Idee kommen, die hier vorgeschlagene Lösung als grundsätzlich rechtsmissbräuchlich zu verdammen. Zivilrechtlich würde dies gegebenenfalls dazu führen, dass der unwiderruflich erklärte Verzicht des Unternehmens, den Rechtsanwalt von der Verschwiegenheit zu entbinden, unwirksam ist (vgl. §§ 138, 242 BGB).

Auch das Bundesverfassungsgericht äußerte generelle Bedenken, dass bei einem zu weitgehenden Beschlagnahmeschutz in der Anwaltskanzlei die Gefahr bestünde, diesen zu missbrauchen. Unterlagen sollen nicht gezielt vor dem Zugriff staatlicher Ermittler entzogen werden. Eine Missbrauch wurde jüngst durch das Landgericht Stuttgart im Beschluss vom 26.03.2018 (Az. 6 Qs 1/18) bejaht. Hier hatten Anwälte versucht, durch das kurzfristige Anbringen eines Pappschilds die Unternehmensräume kurzerhand zu Kanzleiräumen zu erklären, um dadurch die staatlichen Ermittlungsbehörden fernzuhalten. Dieser Versuch schlug fehl.

Richtig ist, dass Missbrauchsmöglichkeiten stets bestehen und dass das Recht Vorkehrungen dazu schaffen sollte, diese zu verhindern. Richtig ist jedoch auch, dass Missbrauch bzw. die unzulässige Beseitigung von Beweismitteln niemals ganz ausgeschlossen werden können. Dazu bedarf es weder Rechtsanwälte noch anwaltlicher Privilegien.

Ein Unternehmen, das gezielt Beweismittel vertuschen und/oder bei Seite schaffen will, kann dies schon dadurch tun, indem es die entsprechenden Dokumente schlicht und einfach vernichtet. Auch eine Auslagerung auf einen ausländischen Server ist denkbar. Dies sind jedoch nicht Konstellationen, von denen hier die Rede ist. Hier geht es darum, Informationen, die ohne den Rechtsanwalt überhaupt nicht zugänglich wären, zumindest zu einem Teil zu sichern und der weiteren Sachaufklärung zugänglich zu machen. Würde überhaupt kein Ombudsmann-System bestehen so bestünde eine viel größere Gefahr, dass diese Informationen vollständig verloren gehen oder sogar gezielt vernichtet werden. Im Übrigen ist der Missbrauch von Privilegien in allerlei Richtungen denkbar. Nicht auszuschließen ist es beispielsweise, dass Staatsanwälte gezielt einen Beschuldigtenstatus einem Zeugen (und/oder einem Unternehmen) vorenthalten, um eine Beschlagnahme zu rechtfertigen. Genauso kann es sein, dass Staatsanwälte oder Polizisten einen Anwalt zu Unrecht der Beteiligung an einer Straftat bezichtigen, um Zugriff auf die bei ihm vorhandenen Unterlagen zu nehmen, die in Wirklichkeit einem Beschlagnahmeverbot nach § 97 StPO unterliegen. Im Übrigen sind auch die Ergebnisse sogenannter internal investigations stets kritisch zu betrachten. Wer es also wirklich darauf absieht, die Staatsanwaltschaft „in die Irre zu führen“, der wird auch nicht davor zurückschrecken, gezielt falsche Informationen zu platzieren.

Umso wichtiger ist die anwaltliche Verantwortung des Rechtsanwalts als Ombudsmann, jeden Hinweis, der bei ihm eingeht, kritisch zu würdigen und den Hinweisgeber auf seine Glaubwürdigkeit hin zu überprüfen.

Ein allgemeiner Missbrauch ließe sich nach alledem bei der Verschlüsselung von vertraulichen Informationen durch den Ombudsmann nur dann bejahen, wenn man die Möglichkeit anonymer Hinweissysteme generell für mit unserer Rechtsordnung als unvereinbar ansehe. Dies ist nicht der Fall. So werden beispielsweise in der Finanz- bzw. Versicherungswirtschaft inzwischen anonyme Hinweissysteme nicht nur gebilligt, sondern sogar gesetzlich gefordert. Dieser Trend effizienter Compliance setzt sich fort. Die Möglichkeit anonymer Hinweisgebersysteme wird auch im Europäischen Gesetzgebungsverfahren zum Hinweisgeberschutz gefordert und gefördert.

D. Ruf nach dem Gesetzgeber

Auch wenn nach der hier vorgeschlagenen Lösung zumindest ein faktischer Schutz für vertrauliche Hinweise gewährleistet wird, bleibt ein ungutes Bauchgefühl. Niemand kann ernsthaft wollen, dass Gespräche mit erfahrenden Rechtsanwälten aus dem Wirtschaftsstrafrecht in Zukunft durch anonyme Briefkästen oder kryptische E-Mails aus dem Nichts ersetzt werden.

Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber im Zuge der Schaffung eines Unternehmensstrafrechts das Problem erkennt und sich zu einem klaren Hinweisgeberschutz beim Rechtsanwalt als Ombudsmann bekennt.