Güterstandsschaukel Steuerhinterziehung

Als „Güterstands-Schaukel“ wird eine steuerliche Gestaltung bezeichnet, die es vermögenden Eheleuten ermöglicht, von einem Partner auf den Anderen Geld zu übertragen – ohne dass dabei Schenkungssteuer anfällt. An der Schnittstelle zwischen Strafrecht und Steuerrecht können sich Probleme auftun.

Selbstanzeige Airbnb Tatentdeckung zu spät

Ist es für eine steuerliche Selbstanzeige in den Airbnb-Fällen zu spät?

Seitdem die öffentliche Diskussion über eine mögliche Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung wegen privater Vermietungen über Airbnb begann, melden sich vereinzelt Stimmen zu Wort, die den Standpunkt vertreten, dass es für eine strafbefreiende Selbstanzeige bereits „zu spät“ sei.

Derartigen Behauptungen ist zu widersprechen. Es spricht vieles dafür, dass es für eine Selbstanzeige trotz der laufenden internationalen Auskunftsersuchen noch nicht zu spät ist.

Sperrgrund der Tatentdeckung bei Selbstanzeige

Diese Rechtsauffassung stützt sich auf eine aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, die sogenannte „Panzerhaubitzen-Entscheidung“. In dieser Entscheidung vom 9. Mai 2017 ging es darum, ob eine Steuerhinterziehung bereits dann „entdeckt“ im Sinne von § 371 AO ist, wenn der Sachverhalt einem ausländischen Staat (in der BGH-Entscheidung war es Griechenland) bekannt ist. Die Tatentdeckung, die gem. § 371 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AO zur Unwirksamkeit der Selbstanzeige führt, läge dann vor, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass der Sachverhalt die zuständigen Deutschen Finanzbehörden erreicht. Der BGH in diesem Zusammenhang klargestellt, dass auch ausländische Staaten bzw. Angehörige ausländischer Behörden grundsätzlich zur Tatentdeckung beitragen können, wenn sie Kenntnis von in Deutschland begangenen Steuerhinterziehungen haben.

Für die Tatentdeckung genügt es jedoch nicht, dass irgendeine Information beim ausländischen Staat vorliegt. Vielmehr stellt der BGH klar:

„Die Kenntniserlangung von einer Steuerquelle stellt für sich allein allerdings noch keine Tatentdeckung dar. Welche Umstände hinzukommen müssen, damit die Tat (wenigstens zum Teil) entdeckt ist, bleibt dabei einer Beurteilung des konkreten Einzelfalls vorbehalten. In der Regel ist eine Tat aber bereits dann entdeckt, wenn unter Berücksichtigung der zur Steuerquelle oder zum Auffinden der Steuerquelle bekannten weiteren Umstände nach allgemeiner kriminalistischer Erfahrung eine Steuerstraftat oder -ordnungswidrigkeit nahe liegt. Eine Entdeckung der Tat ist somit bei verschleierten Steuerquellen bereits vor einem Abgleich mit den Steuererklärungen des Steuerpflichtigen denkbar, wenn die Art und Weise der Verschleierung nach kriminalistischer Erfahrung ein signifikantes Indiz für unvollständige oder unrichtige Angaben ist.“

Auf die Airbnb-Fälle übertragen bedeutet dies, dass zwar damit zu rechnen ist, dass Irland seinen internationalen innerstaatlichen Verpflichtungen nachkommt. Es ist aber noch lange nicht gesagt, dass das, was Irland weiß, zu einer „Tatendeckung“ ausreicht.

Genügt das, was die irischen Behörden über deutsche Airbnb-Vermieter wissen, um von einer Tatentdeckung auszugehen?

Meines Erachtens ist die Antwort Nein. Denn es bestehen erhebliche Unterschiede zwischen den Airbnb-Fällen und internationaler Korruption der Rüstungsindustrie. Nach den Maßstäben des BGH kommt es auf die „Art und Weise der Verschleierung“ an, und darauf, ob dies „nach kriminalistischer Erfahrung ein signifikantes Indiz für unvollständige und unrichtige Angaben“ sind. Gemeint sind Briefkastengesellschaften, Panama-Konten, fragwürdige Versicherungsmäntel oder undurchdringbare Firmengeflechte. Derartige typische kriminelle Gestaltungen liegen bei Airbnb-Fällen gerade nicht vor. Tatsächlich haben auch sehr viele deutsche private Vermieter die zusätzlichen Nebeneinkünfte dem Finanzamt ordnungsgemäß mitgeteilt.

Die „Art und Weise“ der Verschleierung dürfte daher im Ergebnis bei Airbnb-Sachverhalten noch nicht ausreichen, um zu unterstellen, dass jeder, der Einnahmen aus der Vermietung aus Airbnb hat, auch tatsächlich ein Steuerhinterzieher ist.

Nach alledem ist eine Tatentdeckung erst dann anzunehmen, wenn die konkreten Daten von Irland nach Deutschland übermittelt wurden UND die deutschen Finanzämter nach Abgleich mit den Steuern, die von den jeweiligen Vermietern tatsächlich erklärt wurden, festgestellt haben, dass diese unvollständig sind. Es gelten insoweit dieselben rechtlichen Maßstäbe, wie sie auch bei den sogenannten Steuer-CDs mit Kapitaleinkünften aus der Schweiz in den letzten Jahren angelegt wurden.

Noch keine Gerichtsentscheidungen

Gerichtliche Entscheidungen über die Thematik liegen nicht vor. Wer sich für eine Selbstanzeige entschließt, sollte sich daher des Risikos bewusst sein, dass niemand eine sichere Prognose geben kann, wie die Gerichte mit Airbnb-Fällen letztlich umgehen werden.

Im schlimmsten Fall würde sich eine „fehlgeschlagene Selbstanzeige“ immer noch im erheblichen Maße strafmildernd auswirken. Im Ergebnis dürften in den allermeisten Fällen daher trotz der unsicheren Rechtslage die Vorteile einer – gut gemachten! –  Selbstanzeige die möglichen Nachteile einer Selbstanzeige im Hinblick auf das Strafrecht überwiegen.

Goldene Brücke der Finanzverwaltung zur Selbstanzeige

Im Übrigen dürfte auch die Finanzverwaltung kein Interesse daran haben, steuerliche Selbstanzeigen im Keime zu ersticken. Das Gegenteil ist der Fall. Die Finanzverwaltung dürfte einen Grund dafür gehabt haben, weshalb sie die verstärkten Ermittlungen in Richtung Airbnb-Vermieter über die Presse öffentlich bekannt gegeben haben. Eine professionelle und vollständige Selbstanzeige macht den Finanzbeamten im Zweifel deutlich weniger Arbeit, als aufwendige Ermittlungen anhand eines Datensatzes aus dem Ausland. Die Öffentlichkeitsarbeit der Finanzämter ist als eine Art „goldene Brücke zur Selbstanzeige“ zu sehen.

Parteiverrat durch Strafverteidiger

I. Parteiverrat durch Strafverteidiger bei der Vertretung mehrerer Beschuldigter?

Ein Anwalt darf nicht zugleich mehreren Herren dienen. Insbesondere in seiner Stellung als Strafverteidiger ist er allein den Interessen seines Mandanten verpflichtet. Diese Stellung des Anwalts wird bekräftigt durch den Tatbestand des Parteiverrats (§ 356 StGB). Ein Anwalt, der gleichzeitig widerstreitende Interessen mehrere Mandanten vertritt, macht sich strafbar.

Was aber ist, wenn die Mandanten mit der gleichzeitigen Verteidigung durch einen Rechtsanwalt einverstanden sind? Und wann liegt überhaupt ein Interessengegensatz vor?

In diesem Bereich sind viele Rechtsfragen im Detail ungeklärt. Die grauen Flecken in der Rechtslage führen immer wieder dazu, dass Staatanwälte fragwürdige Ermittlungsverfahren gegen Verteidiger einleiten.

Strafverteidiger, die von derartigen Verfahren betroffen sind, verdienen die uneingeschränkte Solidarität ihrer Kollegen.

II. Verurteilung eines Rechtsanwalts in Nürnberg wegen Parteiverrats

Die Nürnberger Nachrichten berichteten in ihrer Ausgabe am 09.05.2018 über ein Urteil des Amtsgerichts Nürnberg in einem Nürnberger Strafverfahren.

„Die Justiz hat meine angebliche Straftat ja erst erzeugt“ – „Parteiverrat bringt Nürnberger Anwalt hohe Geldstrafe ein: Er hatte in einem Drogenverfahren gleichzeitig zwei Beschuldigte beraten.“

Nürnberger Nachrichten vom 09.05.2018, S. 11, Artikel von Ulrike Löw

In dem Verfahren hatte der Rechtsanwalt zwei Beschuldigte verteidigt, die in Verdacht gerieten, für einen verurteilten „Drogenkönig“ als Zwischenhändler bzw. Abnehmer tätig gewesen zu sein. Der “Drogenkönig” hatte mit Komplizen Kokain von Spanien nach Nürnberg geschmuggelt. Das Kokain wurde in einem argentinischen Steak-Lokal in der Nürnberger Innenstadt verkauft. Es ging damals um zwei Kilogramm Kokain in bester Qualität. Die Hauptangeklagten, unter ihnen der als “Faschings-Prinz” bekannte “Drogenkönig”, machten in dem vorangegangenen Betäubungsmittel-Strafverfahren von der sogenannten Kronzeugenregelung des § 31 BtMG Gebrauch und erhielten einen hohen Strafrabatt.

Aufgrund der Aussagen der Haupttäter wurden umfangreiche neue Ermittlungen gegen mutmaßliche Beteiligte an dem Drogen-Ring aus der Nürnberger Szene eingeleitet. Zwei der neuen Beschuldigten, gegen die aufgrund der Kronzeugen-Aussagen jeweils eigene Ermittlungsverfahren eingeleitet worden waren, wandte sich in der Folgezeit an den nun verurteilten Rechtsanwalt. Der Anwalt konnte zunächst gar nicht ahnen, dass die Vorwürfe gegen die beiden neuen Mandanten im Zusammenhang standen. Einer der beiden Beschuldigten wurde im Ergebnis nach einer Absprache mit dem Gericht verurteilt. Der andere bestritt, an dem Geschehen beteiligt zu sein. Das Ermittlungsverfahren gegen ihn wurde letztlich eingestellt.

Gleichwohl leitete die Staatsanwaltschaft Nürnberg gegen den Rechtsanwalt ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Parteiverrats ein. Ihm wurde zuvor die Einstellung des Strafverfahrens gegen Zahlung einer Geldauflage angeboten.

Der Anwalt, der nun selbst ins Visier der Strafverfolgungsbehörde geraten war, schlug dieses Angebot aus.

Daraufhin kam es nun zu der Verurteilung, über die die Nürnberger Nachrichten berichtete. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Es ist zu hoffen, dass der Kollege in der höheren Instanz, d.h. im Rahmen einer Berufung oder Revision, freigesprochen wird.

Die Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Parteiverrats durch Strafverteidiger stellen, sind dringend zu klären. Dies liegt im Interesse aller Beteiligten – nicht zuletzt der Mandanten.

Dazu bedarf es mutiger Strafverteidiger, die bereit sind, den Kampf auch im eigenen Namen zu führen. Respekt!

III.  Der Tatbestand des Parteiverrats, 356 StGB

356 StGB (Parteiverrat) lautet:

„Ein Anwalt oder ein anderer Rechtsbeistand, welcher bei den ihm in dieser Eigenschaft anvertrauten Angelegenheiten in derselben Rechtssache beiden Parteien durch Rat oder Beistand pflichtwidrig dient, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.“

1)     Wann liegt ein Interessengegensatz vor?

Objektiv setzt der Tatbestand einen Interessengegensatz der jeweiligen Mandanten voraus. Wenn die gleichzeitige Tätigkeit eines Rechtsanwalts keiner der Parteien nachteilig werden kann, scheidet § 356 StGB von Vornherein aus (vgl. Fischer, Kommentar zum StGB, § 356, Rn. 11).

Mit Urteil vom 16.12.1952 (2 StR 198/51 = NJW 1953, S. 472 ff.) hatte der Bundesgerichtshof ursprünglich entschieden, dass zwischen Teilnehmern an derselben strafbaren Handlung keine vom Recht geschützten Beziehungen bestehen. Daraus wurde gefolgert, dass die Beteiligten eines Strafverfahrens schon nicht als „Parteien“ im Sinne von § 356 StGB zu qualifizieren sind. Das Interesse am Ausgang des jeweils gegen den anderen gerichteten Verfahrens sei rein faktischer Natur. Eine Rechtsbeziehung, wie sie beispielsweise zwischen Gegnerm eines Zivilprozesses besteht, haben potenziell Beteiligte einer Straftat, gegen die in verschiedenen Verfahren ermittelt wird, nicht (vgl. auch OLG Frankfurt, NJW 1955, S. 880, mit Nachweisen zu der damals überwiegend zustimmenden Kommentarliteratur).

Diese Rechtsprechung wird zwar inzwischen nicht mehr aufrechterhalten. Der Gedanke, dass bei der Auslegung und Anwendung des § 356 StGB ein erhöhtes Augenmerk auf die konkreten „Parteien“ sowie deren tatsächliche und rechtliche Beziehung untereinander zu legen ist, ist indes nach wie vor von Bedeutung. Insbesondere liegt ein Interessenkonflikt – anders als beispielsweise bei Gegnern in einem Zivilprozess – bei verschiedenen Beteiligten eines Strafverfahrens nicht ohne weiteres auf der Hand.

Auch nach der neueren Rechtsprechung fehlt es an einem Interessengegensatz als konstitutives Tatbestandsmerkmal des § 356 StGB, wenn ein Anwalt gleichlaufende, d.h. nicht entgegengesetzte Interessen mehrerer Beschuldigter wahrnimmt (vgl. beispielsweise das Urteil des BGH vom 13.07.1982, 1 StR 245/82 = NStZ 1982, S. 465; vgl. dazu auch OLG Stuttgart v. 25.04.1990, NStZ 1990, S. 542).

In dem Urteil vom 13.07.1982 führte der 1. Strafsenat des BGH aus:

„Ein Beschuldigter braucht nicht zu offenbaren, dass er Tatgenossen hatte. Wenn und solange er sie aus Motiven deckt, die sein Handeln als autonom bestimmtes Verhalten erscheinen lassen und wenn und solange er sich über die möglichen nachteiligen Konsequenzen seines Verhaltens im Klaren ist und sie aus freien Stücken auf sich nimmt, darf der Verteidiger diese Verteidigungsstrategie hinnehmen. Tut er es, wie der Angeklagte, auch im Interesse eines “gedeckten” Tatgenossen, nimmt er gleichlaufende, nicht aber entgegengesetzte Interessen war.“

Ob die Interessen der jeweiligen Interessen gleichlaufen oder sich widersprechen ist also – entgegen der Auffassung mancher Staatsanwälte – in erster Linie danach zu bestimmen, was diese wirklich wollen. Nicht danach, dass diese aus Sicht der Strafverfolger zu wollen haben oder wollen sollten.

Ein individuelles Geständnis eines der Tatbeteiligten ist seine eigene freie Entscheidung. Er verfolgt damit das Verteidigungsziel, sich eine günstige Ausgangslage im Hinblick auf eine mögliche Strafzumessung bzw. Einstellung des Verfahrens zu verschaffen.

Wenn ein anderer Beteiligter sich ebenfalls dazu entschließt, zu gestehen,  dürfte schon objektiv kein Interessengegensatz vorliegen.

Aber auch wenn ein anderer Beteiligter schweigt oder die Tat bestreitet, ist das Vorliegen eines objektiven Interessengegensatzes keinesfalls sicher. Denn in dieser Konstellation muss erst einmal nachgewiesen werden, ob es überhaupt jemals eine Tat gab, aus der heraus ein Interessengegensatz hätte entstehen können.

2)     Argumentation der Staatsanwaltschaft

Die Argumentation der Staatsanwaltschaft lässt sich folgendermaßen zusammenfassen:

Ein Strafverteidiger muss immer die innere Freiheit haben, seinem Mandanten zur sogenannten Aufklärungshilfe zu raten. Wenn ein Mandant potenziell eine Aussage gegen einen anderen Mandaten machen könnte, dann fehlt es an dieser inneren Freiheit. Damit liegt stets ein Interessenkonflikt vor – selbst dann, wenn beide Mandanten gar nicht vorhaben, sich gegenseitig zu belasten oder ohnehin beteuern, nichts mit der Sache zu tun zu haben.

Diese Argumentation der Staatsanwaltschaft verkennt die Stellung des Rechtsanwalts als unabhängiges Organ der Rechtspflege. Die Verteidigungsstrategie, die ein Beschuldigter wählt, ist immer eine höchstpersönliche subjektiven Entscheidung. Ein Rechtsanwalt als Strafverteidiger kann bei derartigen Entscheidungen immer nur beratend zur Seite stehen, d.h. über die möglichen rechtlichen und tatsächlichen Folgen einer Entscheidung aufklären bzw. eine Prognoseentscheidung abgeben. Die Entscheidung selbst hat der Mandant im Ergebnis alleine zu treffen.

In Wirklichkeit geht es bei der Argumentation der Staatsanwaltschaft daher nicht um die Interessen der Mandanten.

Vielmehr stehen dahinter die Interessen der Staatsanwaltschaft selbst. Denn es liegt in deren Interesse, wenn sich möglichst viele Beschuldigte dazu entschließen, sich gegenseitig zu belasten.

Ein Rechtsanwalt, der derartige Interessen der Staatsanwaltschaft über die konkreten Ziele seiner Mandanten stellen würde, hätte seinen Beruf verfehlt.

3)     Grenzen des subjektiven Interesses?

Die Frage, ob bzw. in welchem Umfang es mehreren Mandanten freisteht, sich gleichzeitig von einem Rechtsanwalt vertreten zu lassen, ist im Detail nach wie vor umstritten.

Anmerkung: Es handelt sich dabei nicht um einen Fall des § 146 StPO, d.h. um das Verbot der Mehrfachverteidigung. Denn dieses knüpft an den Begriff der “prozessualen Tat” an. Dieser ist enger als der Begriff “derselben Rechtssache” i.S.v. § 356 StGB.

Die vom Amtsgericht Nürnberg vertretene Rechtsauffassung, wonach schon ein abstrakter Konflikt im Hinblick auf § 31 BtMG oder sonstige Aufklärungshilfe dazu führen könnte, dass ein Rechtsanwalt trotz gleichlaufendem Auftrag nicht mehrere potenziell Beschuldigte gleichzeitig vertreten kann, findet, soweit ersichtlich, keine Stütze in der Kommentarliteratur bzw. der zu § 356 StGB ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Im Zusammenhang mit § 31 BtMG wird in der Kommentierung von Thomas Fischer unter Rn. 6a zu § 356 StGB lediglich ausgeführt, dass die Verteidigung eines Beschuldigten in einer BtM-Sache nach früherer Verteidigung des jetzigen Hauptbelastungszeugen, auf dessen nach § 31 BtMG gewürdigte Aussage das Verfahren beruht, ausgeschlossen ist (vgl. BGH, NStZ 2006, S. 404 ff. = BGH v.15.11.2005, 3 StR 327/05). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch offenkundig nicht vor. In dem von Fischer zitierten Fall ging es im Übrigen nicht um die Strafbarkeit eines Verteidigers, sondern darum, ob ein Pflichtverteidiger ohne vorherige Anhörung des Angeklagten (!) durch das Gericht bestellt werden darf, wenn dieser zuvor einen Belastungszeugen i.S.v. § 31 BtMG vertreten hatte.

In dieser Konstellation ließ der BGH ausdrücklich offen, ob eine Bestellung zulässig gewesen wäre, wenn alle Beteiligten in Kenntnis aller Umstände einverstanden gewesen wären:

„Ob dem Angeklagten die mögliche (Anm.: Hervorhebung nicht im Original) Interessenkollision erst später bekannt geworden ist oder er sie schon gekannt hatte, als er den Wunsch auf Bestellung von Rechtsanwalt M. als Pflichtverteidiger äußerte, kann dahingestellt bleiben, weil die Vorsitzende die hier gebotene Anhörung von Verteidiger und Angeklagten (vgl. BGHSt aaO, S. 174) nicht durchgeführt hat.“

Dementsprechend äußerte sich der BGH auch nicht dazu, ob der bestellte Pflichtverteidiger sich nach § 356 StGB (oder der bestellende Richter, vgl. §§ 26, 27 StGB) in dieser Konstellation strafbar gemacht haben.

Ausgangspunkt der Kommentarliteratur und der Rechtsprechung ist die wirkliche Interessenlage der Parteien, die vom tatsächlichen Willen derselben bestimmt wird (vgl. Fischer, § 356 StGB, Rn. 7). Vgl. dazu auch KG Berlin v. 10.05.2006, (3) 1 Ss 409/05 (139/05) (= NStZ 2006, 688 ff.; zitiert bei Fischer, § 356 StGB, Rn. 11):

„Entscheidendes Kriterium der Pflichtwidrigkeit in § 356 StGB ist die Gegensätzlichkeit der Mandanteninteressen, wobei es ausschließlich auf die wirkliche Interessenlage ankommt. Maßgeblich ist nicht, welches Verhalten objektiv im Interesse der vertretenen Partei liegt, sondern welches Ziel diese subjektiv verfolgt haben will und welchen Inhalt der dem Rechtsanwalt erteilte Auftrag hat [vgl. BGHSt 5, 301, 307]. Ob die Mandanten mit der Vertretung einverstanden gewesen sind, ist nur von Bedeutung, wenn dieses Einverständnis den Interessengegensatz und damit die Pflichtwidrigkeit völlig aufhebt [vgl. BGHSt 15, 332, 335 ff.]. Ebenso wenig ist – jedenfalls für § 356 Abs. 1 StGB – erforderlich, dass eine Verletzung der Interessen beabsichtigt oder eingetreten ist, denn § 356 StGB schützt auch das Vertrauen in die Integrität der Rechtspflege [vgl. BGHSt a.a.O.]. Danach werden zwar in aller Regel die Interessen eines angeklagten Täters denjenigen seines Opfers unversöhnlich gegenüberstehen, eine Vertretung beider durch einen Rechtsanwalt schließt dies jedoch nicht von vornherein aus. Sie ist dann nicht pflichtwidrig, wenn die Tätigkeit des Rechtsanwaltes keinem seiner Mandanten zum Nachteil gereichen kann.“

In dem vom KG Berlin entschiedenen Fall hatte ein Rechtsanwalt gleichzeitig einen Beschuldigten gegen den Vorwurf der Körperverletzung verteidigt sowie einen Entlastungs-Zeugen im Zusammenhang mit einem gegen diesen erhobenen Vorwurf der Falschaussage.

Streitig ist im Rahmen des § 356 StGB jedoch, ob es Einschränkungen des maßgeblichen subjektiven Willens dergestalt gibt, dass es auf einen abstrakten, und nicht auf einen konkreten Interessengegensatz ankommt (vgl. die Nachweise bei MüKo-StGB/Dahs § 356 Rn. 53 f.; SK-StGB/Rogall § 356 Rn. 31 ff.; Kudlich, in Satzger / Schluckebier / Widmaier, § 356 StGB, Rn. 31).

Die Rechtsprechung verfolgt überwiegend einen – zutreffenden – subjektiven Ansatz (vgl. BGHSt 7, 17, 20 = BGH, 02.12.1954, 4 StR 500/54 = NJW 1955, 150; BGH v. 24.06.1960, 2 StR 621/59 = NJW 1961, 929; KG Berlin v. 10.05.2006 – (3) 1 Ss 409/05 (139/05) = NStZ 2006, 688; OLG Hamm 09.10.2014 – 4 Ws 227/14 R). In diesem Rahmen wird zwar das Wesen des § 356 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt aufrechterhalten, was dazu führt, dass ein Einverständnis eines Beteiligten grundsätzlich den Tatbestand nicht entfallen lässt. In den Fällen tatsächlichen allseitigen Einverständnisses beseitigt dieses jedoch regelmäßig die Gegensätzlichkeit der Interessen (vgl. Fischer, § 356 StGB, Rn. 13).

Ob bzw. in welchem Umfang dem subjektiven Parteiwillen durch eine objektivierte – überindividuelle –  Bestimmung der jeweiligen Interessen Grenzen gesetzt sind, ist im Detail noch nicht geklärt. Diese Frage ist u.a. davon abhängig, welches Rechtsgut man durch den Straftatbestand des § 356 StGB als geschützt ansieht. Dies wiederum ist äußerst umstritten (vgl. mit näheren Nachweisen zum Streitstand LK/Gillmeister § 356 Rn. 3 ff.; Mennicke ZStW 112 (2000), 834, 841 ff.; Kretschmer Der strafrechtliche Parteiverrat, 2005, S. 15 ff.). Im Ausgangspunkt geht es um die Frage, ob (eher bzw. ausschließlich) ein überindividuelles Rechtsgut oder aber die „verratene“ Partei geschützt sein soll. Die heute h.M. bezieht beides in den Schutzbereich ein (vgl. Fischer, § 356 StGB, Rn. 2, m.w.N.).

Die Grenzen des allseitigen Einverständnisses bei der Bestimmung des Parteiwillens wären dann erreicht, wenn überindividuelle Rechtsgüter miteinander kollidieren, die nicht zur Disposition der jeweiligen Mandanten stehen.

Im Fall des § 356 StGB ist das im Raum stehende überindividuelle Rechtsgut das Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Integrität der Anwaltschaft (vgl. BVerfG v. 24.05.2001, 2 BvR 1373/00 =  NJW 2001, 3180 ff.).

Die Position des Rechtsanwalts in der Rechtspflege wird allgemein in § 1 BRAO definiert: Der Rechtsanwalt ist ein unabhängiges Organ der Rechtspflege. In § 3 BRAO wird diese Stellung weiter konkretisiert. Danach ist der Rechtsanwalt der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten.

Konkret zur Stellung des Rechtsanwalts als Strafverteidiger führt das BVerfG in der „Geldwäsche-Entscheidung“ (Urteil vom 30. März 2004, 2 BvR 1520/01) aus:

„Die durch den Grundsatz der freien Advokatur gekennzeichnete anwaltliche Berufsausübung unterliegt unter der Herrschaft des Grundgesetzes der freien und unreglementierten Selbstbestimmung des einzelnen Rechtsanwalts (vgl. BVerfGE 15, 226 <234>; 50, 16 <29>; 63, 266 <284>; Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 3. Juli 2003 – 1 BvR 238/01 -, NJW 2003, S. 2520). Der Schutz der anwaltlichen Berufsausübung vor staatlicher Kontrolle und Bevormundung liegt dabei nicht allein im individuellen Interesse des einzelnen Rechtsanwalts oder des einzelnen Rechtssuchenden. Der Rechtsanwalt ist „Organ der Rechtspflege“ (vgl. §§ 1 und 3 BRAO) und dazu berufen, die Interessen seines Mandanten zu vertreten (vgl. BVerfGE 10, 185 <198>). Sein berufliches Tätigwerden liegt im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und rechtsstaatlich geordneten Rechtspflege (vgl. BVerfGE 15, 226 <234>; 34, 293 <302>; 37, 67 <77 ff.>; 72, 51 <63 ff.>).“

In diesen Formulierungen wird deutlich, dass es zum Berufsbild des Strafverteidigers gerade nicht gehört, im Interesse der Staatsanwaltschaft auf eine möglichst umfassende Sachaufklärung hinzuwirken (wobei hier dahinstehen kann, ob Aussagen nach § 31 BtMG in diesem Sinne stets geeignet sind, die Wahrheit ans Licht zu fördern). Folglich kann das Interesse der Staatsanwaltschaft an möglichst umfassender Sachaufklärung auch nicht zum durch § 356 StGB geschützten Rechtsgut gehören.

Problematisch an der vorliegenden Konstellation könnte im Hinblick auf das Berufsbild des Rechtsanwalts als einseitiger Interessenvertreter allenfalls die Frage sein, ob ein Rechtsanwalt, der in dem einen Verfahren tätig war, auch in dem anderen Verfahren noch „unabhängig“ sein kann. Diese Frage wurde – soweit ersichtlich – im Zusammenhang anwaltlicher Tätigkeit noch nicht entschieden.

Es gibt jedoch eine Reihe von Entscheidungen, die klarstellen, dass ein Richter, der einen ehemaligen Beschuldigten, der von § 31 BtMG Gebrauch gemacht hat, verurteilt hat, allein aus diesem Grund noch nicht befangen ist (vgl. BGH, NStZ 1991, 27; s.a. BGHSt 50, 221). Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass ein verständiger Angeklagter davon ausgehen kann und muss, dass ein Richter sich dadurch nicht für künftige Entscheidungen festgelegt hat (vgl. Meyer-Goßner, StPO, § 24, Rn. 12). Wenn das Ansehen der Richterschaft, deren Unabhängigkeit von Verfassung wegen garantiert und geboten ist (vgl. Art. 97 GG), durch entsprechende Konstellationen nicht im Ansehen seiner Unabhängigkeit beeinträchtigt wird, so muss dies erst recht für das Ansehen der Anwaltschaft gelten.

4)     Vorsatz des Rechtsanwalts?

Ein Verteidiger, der sich in den beschriebenen Konstellationen der gleichzeitigen Verteidigung beim Gerichts als Rechtsanwalt anzeigt, handelt transparent. Er hat nichts vor der Justiz zu verbergen.

Häufig bestellen Richter sogar Rechtsanwälte zum sogenannten Pflichtverteidiger – obwohl sie selbst von der doppelten Stellung wissen. So war es auch in dem Fall, der nun durch das Amtsgericht Nürnberg entschieden wurde.

Man sollte meinen, dass selbstverständlich kein strafbarer Vorsatz eines Rechtsanwalts angenommen werden kann, wenn ein Richter kein Problem darin sieht, ihn als Verteidiger zu akzeptieren und sogar amtlich zu bestellen.

Wer dies anders sieht, müsste wenigstens konsequent sein und dann auch ein Strafverfahren gegen den Richter einleiten, wegen des Verdachts der Rechtsbeugung und / oder der Beihilfe zum Parteiverrat.

Eine solche Konsequenz ist in den Fällen, bei denen es bisher zu der Einleitung eines Strafverfahrens gegen Rechtanwälte kam, nicht zu erkennen. Die Justiz ist offenbar nicht immer gleich blind.

IV. Fazit

Viele Rechtsanwälte würden ein Mandat, in dem ein potenzieller Interessenkonflikt droht, wohl von Anfang an nicht annehmen – bzw. unverzüglich niederlegen, sobald ein solcher erkennbar wird.

Gleichwohl handelt es sich bei der einverständlichen gleichzeitigen Verteidigung nicht immer um eine Straftat.

Es ist zu hoffen, dass dies auch bald durch höhere Gerichte klargestellt wird.

Das Vertrauen in die Justiz wäre nachhaltig beschädigt, wenn auch nur der Eindruck entstehen könnte, dass Strafverfahren gegen „unliebsame“ Rechtsanwälte nur deshalb eingeleitet werden, um diese willfährig zu machen.

Neues Geldwäschegesetz (GwG) - Privilegierte Güterhändler

Bei dem Begriff Geldwäsche denken die meisten Menschen zuerst an Waffenhändler oder organsierte Prostitution. Manchem ist vielleicht bewusst, dass es beispielsweise für Banken und andere Unternehmen aus dem Finanzsektor die Pflicht gibt, besonders auffällige Geldbewegungen zu melden. Doch nur die Wenigsten sind sich im Klaren darüber, dass die Verpflichtungen aus dem Geldwäsche-Gesetz (GwG) auch „ganz normale Unternehmen“ treffen können.

Anmerkung: Vgl. auch den Artikel von RA Dr. Tobias Rudolph im DATEV-Magazin 02/2018: Der Staat im Kampf gegen Steuerdelikte – Geldwäsche stoppen.

A. Privilegierte Güterhändler und das neue Geldwäsche-Gesetz

Am 26.06.2017 ist das neue Gesetze über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) in Kraft getreten. Es erweitert die Anforderungen an die Unternehmen bezüglich der Geldwäsche-Compliance erheblich. Während das alte Geldwäschegesetz aus 17 Paragraphen bestand, enthält dieses nun 59. Während das Gesetz in der alten Fassung 17 Buß-geldtatbestände aufführte, sind es nunmehr 64.

Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, welche Anforderungen das Gesetz für so-genannte Güterhändler stellt – d.h. Unternehmen, die nicht dem Finanzsektor und auch keiner anderen Risiko-Branche (Veranstalter von Glückspielen, Makler usw.) angehören.

Grundsätzlich gehören die sogenannten Güterhändler, d.h. Unternehmen, die mit Kunden typischerweise Kaufverträge abschließen, zu den Verpflichteten des Geldwäsche-Gesetzes. Sie haben jedoch die Möglichkeit, diese Pflichten auf ein Minimum zu reduzieren – allerdings nur dann, wenn sichergestellt wird, dass keine Bargeldgeschäfte vorgenommen werden, die den Betrag von 9.999,99 Euro überschreiten.

Um den Pflichten des Geldwäsche-Gesetzes zum entkommen, müssen die Unternehmen, die als sogenannte „privilegierte Güterhändler“ auftreten wollen, gleichwohl einige Besonderheiten beachten.

B. Verpflichtete nach dem GwG

Die Verpflichteten des Geldwäschegesetzes sind in § 2 GWG n.F. aufgelistet. Während unter den Ziffern 1 bis 15 dieser Auflistung vor allem typische Unternehmen der Finanzindustrie, Immobilienmakler und – seit neuestem auch Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen genannt sind, werden unter § 2 I Nr. 16 GwG auch die sogenannten Güterhändler erfasst.

Der neue Begriff des Güterhändlers ist in § 1 IX GwG n.F. legal definiert. Darunter ist jede Person, die gewerblich Güter veräußert zu verstehen, unabhängig davon, in wessen Namen oder auf wessen Rechnung sie handelt. Die Definition entspricht im Wesentlichen § 2 I Nr. 13 GwG nach alter Fassung („Personen, die gewerblich mit Güter handeln“). Damit sind auch juristische Personen gemeint.

Auch Strom-, Gas- und Wasserversorger sind Güterhändler, d.h. es kommt nicht auf den Aggregatzustand einer Sache an (vgl. BMF Schreiben vom 24.04.2012 – VII A 3 – WK 5023/11/10021).

C. Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagements

Grundsätzlich treffen Güterhändler dieselben – strengen! – Pflichten, wie Unternehmen aus dem Finanz-Sektor.

Allerdings gibt es die Möglichkeit, diese Pflichten auf ein Minimum zu reduzieren, sofern sicher-gestellt wird, dass keine Bargeld-Bewegungen in Höhe von 10.000,- Euro vorkommen (vgl. zu dieser Privilegierung unten, unter E.).

Grundsätzlich müssen die Verpflichteten nach dem Geldwäschegesetz über ein wirksames Risikomanagement verfügen, das im Hinblick auf Art und Umfang ihrer Geschäftstätigkeit angemessen ist (vgl.§ 4 Abs. 1 GwG n.F.).

Das Risikomanagement umfasst gemäß § 4 Abs. 2 GwG n.F. eine Risikoanalyse nach § 5 sowie interne Sicherungsmaßnahmen nach § 6 GwG.

Verantwortlich für das Risikomanagement ist ein zu benennendes Mitglied der Leitungsebene, § 4 Abs. 3 GwG n.F.

Zu den Anforderungen an ein Risikomanagement im Einzelnen:

a) Risikoanalyse (§ 5 GwG n.F.)

Es ist zu erwarten, dass die Aufsichtsbehörden eine unternehmensspezifische, in sich schlüssige und Plausibilisierungswege dokumentierte Darstellung verlangen. Der Risikoidentifizierung und Bewertung ist eine Beschreibung des Unternehmens inklusive der Geschäftsbereiche und Produkte erforderlich. Die Risikoanalysen sind turnusgemäß bzw. anlassbezogen zu überprüfen und anzupassen und müssen auf Verlangen der Aufsichtsbehörde zur Verfügung gestellt werden (vgl. § 5 II Nr. 2 u. 3 GwG n.F.)

b) Sicherungsmaßnahmen

1. Interne Sicherungsmaßnahmen, § 6 GwG n.F.

Die obligatorischen internen Sicherungsmaßnahmen als Teil des Risiko-Managements sind bei-spielhaft in § 6 II GwG n.F. aufgeführt (bisher § 9 GwG a.F.).

Neu ist insbesondere Folgendes:

• Schaffung einer gruppenweiten Geldwäsche-Compliance-Organisation (Nr. 3)
• Überprüfung der internen Grundsätze und Verfahren durch einen unabhängigen Prüfer „soweit diese Überprüfung angesichts der Art und des Umfangs der Geschäftstätigkeit angemessen ist“ (Nr. 7)
• – Einrichtung eines Hinweisgebersystems, § 6 V GwG n.F.

Diesem Erfordernis dürfte durch das Konzept eins Vertrauensanwalts zur Korruptionsprävention („Ombudsmann“) Genüge getan sein.  Nach der erstmaligen Einrichtung der internen Sicherungsmaßnahmen besteht weiterhin die Pflicht, die Funktionsfähigkeit der Maßnahmen zu überwachen und gegebenenfalls zu aktualisieren (§ 6 I S. 3 GwG n.F.). Dies sollte dokumentiert werden.

2. Verantwortliches Mitglied auf Leitungsebene, § 4 III GwG n.F.

Der Begriff der „Leitungsebene“ ist gesetzlich nicht definiert. Der Begriff wurde jedoch offen-sichtlich in Abgrenzung zur legal definierten „Führungsebene“ (vgl. § 1 XV GwG n.F.) gewählt, um zum Ausdruck zu bringen, dass die Verantwortlichkeit für das Risikomanagement gerade nicht delegierbar ist. Die Verantwortlichkeit trifft damit im Fall einer Aktiengesellschaft ein Mitglied des Vorstands. Das zu benennende Mitglied des Vorstands kann nicht zugleich Geldwäschebeauftragter sein (vgl. BT-Drucks. 18/11555, S. 113).

3. Gruppenweiter Ansatz, § 9 GwG n.F.

Für Unternehmensgruppen muss das Mutterunternehmen die Risikoanalyse für die gesamte Gruppe, d.h. für alle gruppenangehörigen Unternehmen, Zweigstellen und Niederlassungen durchführen. Interne Sicherungsmaßnahmen müssen gruppenweit einheitlich sein.

D. 10.000,- Euro-Grenze und Smurfing

Für Güterhändler sind bei eingeschränkten Bargeldgeschäften i.S.v. § 4 IV GwG n.F. Erleichterungen möglich.

Ein Risikomanagement müssen sie nur einrichten, soweit im Rahmen von Transaktionen Barzahlungen von mindestens 10.000,00 Euro getätigt oder entgegengenommen werden.

Das bedeutet, jede Transaktion die den Maximal-Betrag von 9.999,99 Euro (!) über-schreitet, führt dazu, dass sich das Unternehmen nicht mehr auf die Privilegierung berufen kann.

Entgegen der früheren Fassung des Gesetzes (vgl. § 3 II S. 5 GwG a.F.) kommt es nicht mehr nur auf die Annahme von Bargeld an. Vielmehr führt auch die aktive Bar-Zahlung („tätigen“) durch das Unternehmen ab einem Betrag von 10.000,00 Euro zum Wegfall der Privilegierung.

Der Begriff der Transaktionen ist in § 1 V GwG n.F. legal definiert:

„Transaktion im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind eine oder, soweit zwischen ihnen eine Verbindung zu bestehen scheint, mehrere Handlungen, die eine Geldbewegung oder eine sonstige Vermögensverschiebung bezweckt oder bezwecken oder bewirkt oder bewirken.“

Durch diese Definition hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die 9.999,99 Euro-Grenze auch in Fällen sogenannten Smurfings überschritten wird. Der Name Smurfing leitet sich vom englischen Wort für Schlümpfe (smurfs) ab, d.h. es handelt sich um eine Metapher von vielen kleinen Ein-heiten, die zusammen gehören.

Vgl. dazu die Kommentierung nach alter Rechtslage bei Herzog, Kommentar zum GwG, § 2 Rn. 189-192, 2. Aufl. 2014:

„Die (…)pflicht besteht grundsätzlich auch im Falle der künstlichen Aufsplittung von Bargeldbeträgen (Smurfing).“

Das Gesetz stellt darauf ab, ob die Handlungen, die zu der Geldbewegung führen, einen Zusammenhang zu haben scheinen. Auf das tatsächliche Bestehen des Zusammenhangs kommt es folglich nicht an. Das bedeutet, dass derjenige, der sich auf die Privilegierung beruft, im Zweifel nachzuweisen hat, dass mehrere Geldbeträge, die z.B. durch dieselbe Person einbezahlt werden, oder die in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehen, dass die Zahlungen zusammen gehören.

Es genügt also nicht, Einzel-Einzahlungen auf maximal 9.999,99 Euro (!) zu beschränken.
Vielmehr muss das Risiko der künstlichen Aufspaltung von zusammengehörigen Verkaufsvorgängen je nach Geschäftsmodell analysiert werden bzw. es müssen entsprechende Sicherungsmaßnahmen bestimmt werden.

Bei Banken werden beispielsweise elektronische Algorithmen eingesetzt, um Smurfing zu erkennen. Voraussetzung für die Privilegierung ist daher eine angemessene Geschäftsorganisation zur Verhinderung von Barzahlungen in relevanter Höhe mit entsprechenden Kontrollen.

E. Sorgfaltspflichten in Bezug auf Kunden, §§ 10 ff. GwG n.F.

a) Grundsätzliche Pflichten

Gemäß den §§ 10 ff. GwG treffen Verpflichtete nach dem Geldwäschegesetz grundsätzlich ins-besondere folgende weitere Pflichten, die über das Risikomanagement hinaus gehen:

(1) die Identifizierung des Vertragspartners und der ggf. auftretenden Person,
(2) die Prüfung, ob die für den Vertragspartner auftretende Person hierzu berechtigt ist,
(3) die Ermittlung und Identifizierung (§ 11 Abs. 5 GwG) des wirtschaftlich Berechtigten,
(4) die Feststellung, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person handelt und
(5) die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung.

Der konkrete Umfang dieser Kundensorgfaltspflichten muss dem jeweiligen Geldwäscherisiko in Bezug auf den Vertragspartner, die Geschäftsbeziehung oder die Transaktion entsprechen. Dies kann von der Aufsichtsbehörde geprüft werden.

b) Auch hier: Privilegierung für Güterhändler

Auch hier gibt es eine jedoch eine Privilegierung für Güterhändler. Gemäß § 10 Abs. 6 GwG n.F. müssen diese ihre Kunden nur dann identifizieren, wenn

a) es sich bei den Vermögensgegenständen, die mit einer Transaktion oder Geschäftsbeziehung im Zusammenhang stehen, um den Gegenstand von Geldwäsche handelt oder
b) die Vermögensgegenstände im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung stehen, oder
c) eine Transaktion mit Barzahlungen von mindestens 10.000,- Euro (d.h. über 9.999,99 Euro!) vorliegt.

Nach altem Recht bestand für Güterhändler zudem die Pflicht zur Erfüllung kundenbezogener Sorgfaltspflichten, wenn Zweifel bestanden, ob die aufgrund von Bestimmungen des GwG erhobenen Angaben zu der Identität des Vertragspartners oder des wirtschaftlich Berechtigten zutreffend sind. Dieser Auslösetatbestand ist mit der Novellierung des GwG für den Güterhändler entfallen.

Bei der Beurteilung, ob ein Geldwäsche-, Smurfing- oder Terrorismusverdacht vorliegt, ist kein Anfangsverdacht im strafprozessualen Sinne erforderlich. Die Schwelle wird bereits dann überschritten, wenn objektive erkennbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Transaktion dem Zwecke der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung dienen soll. Dies kann z.B. bei Auffällig-keiten in der Abwicklung von Transaktionen der Fall sein sowie bei Abweichungen vom gewöhn-lichen Geschäftsgebaren der Beteiligten, sofern in ihnen ein Bezug zu einer Geldwäschetat bzw. einer Terrorismusfinanzierung erkennbar wird.

F. Geldwäsche-Beauftragter

Güterhändler i.S.v.  § 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG haben nicht zwingend einen Geldwäsche-Beauftragen zu bestellen. Denn sie fallen nicht unter den Katalog des § 7 Abs. 1 GwG.

Gemäß § 7 Abs. 3 GwG kann die Aufsichtsbehörde (z.B. die Regierung von Mittelfranken) im Einzelfall jedoch anordnen, dass ein Unternehmen einen Geldwäsche-Beauftragten zu bestellen hat. Gemäß § 7 Abs. 3 S. 2 GwG wird dies der Regelfall sein, wenn die Haupttätigkeit des Verpflichteten im Handel mit hochwertigen Gütern besteht.

Würden Bartransaktionen über 10.000,00 Euro regelmäßig zugelassen, so wäre dies wahrscheinlich auch ein Anlass für die Aufsichtsbehörde, eine entsprechende Anordnung in Erwägung zu ziehen. Eine zwingende rechtliche Verknpüfung zwischen der 9.999,99 Euro-Grenze (bzw. der Privilegierung nach § 4 Abs. 4 GwG) und der Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten ergibt sich aus dem Gesetz jedoch nicht.

Im Gegensatz zur früheren Rechtslage ist nunmehr die Nichtbestellung des Geldwäschebeauftragten allerdings bußgeldbewehrt (§ 56 Abs. 1 Nr. 7 und 8 GwG n.F.). In den Fällen, in denen eine entsprechende Anordnung der Aufsichtsbehörde erfolgt, sollte dieser daher auch umgehend nachgekommen werden.

G. Zwischenergebnis

Sofern sichergestellt ist, dass keine Bar-Transaktionen über 9.999,99 Euro vorgenommen wer-den, entfallen die meisten Pflichten nach dem GwG.

Der privilegierte Güterhändler bleibt jedoch nach wie vor Verpflichteter nach dem GwG. Daraus folgt eine Pflicht zur Prävention bzw. Sicherstellung, dass die Voraussetzungen der Privilegierung überwacht und eingehalten werden.

Sofern auch nur in einem einzigen Fall die 9.999,00 Euro-Grenze überschritten wird, entfällt die Privilegierung – mit der Folge, dass eine Pflicht zum umfassenden Risikomanagement „wieder auflebt“ und die besonderen Sorgfaltspflichten gemäß §§ 10 ff. GwG zu beachten sind.

Nicht gesetzlich geregelt und auch noch nicht Gegenstand der Kommentarliteratur bzw. der Hinweise der Aufsichtsbehörden ist die Frage, wie lange ein Unternehmen nach einzelnen Transaktionen, die die 10.000,00 Euro-Grenze überschreiten, braucht, bis es sich wieder auf die Privilegierung berufen kann. Dies ist im Zweifel mit der jeweiligen Aufsichtsbehörde (z.B. der Regierung von Mittelfranken) abzustimmen.

Auch für privilegierte Güterhändler besteht eine Pflicht zur Verdachtsmeldung gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 3 GwG i.V.m. §§ 43 ff. GwG n.F., wenn konkrete Anhaltspunkte auf eine mögliche Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung hinweisen,

H. Verbleibende Präventionspflichten

a) Gesetzliche Grundlage

Das Gesetz enthält keine klare Aussage dahingehend, auf welcher Grundlage und nach welchem Sorgfaltsmaßstab ein privilegierter Güterhändler die verbleibenden geldwäscherechtlichen Pflichten erfüllen muss (vgl. dazu auch Henke/von Busekist in „Der Betrieb“, vom 14.07.2017, S. 1567 ff.: „Das neue Geldwäscherecht in der Finanzindustrie“, S. 1568 f.).

Als Mindestorganisation eines Risikomanagements sind denknotwendig mindestens folgende Standards zu erfüllen:

1) Sicherstellung, dass die 9.999,00 Euro-Grenze bei Bar-Transaktionen nie überschritten wird.
Schon das einmalige Überschreiten der 9.999,00 Euro-Grenze würde die besonderen Pflichten des Risikomanagements nach dem GwG auslösen.

2) Sicherstellung und Kontrolle, dass kein Fall sog. Smurfings vorliegt.

3) Sicherstellung, dass Anhaltspunkte auf eine mögliche Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bekannt und gemeldet werden-

Gesetzliche Grundlage hierfür dürfte jedoch nicht § 4 Abs. 1 i.V.m. § 5 GwG gelten (was teilweise unzutreffend behauptet wird). Denn das Gesetz bezeichnet die Risikoanalyse ausdrücklich als Teil des Risikomanagements, welches im Fall der Privilegierung nach § 4 Abs. 4 GwG gerade nicht verpflichtend ist.

Vielmehr dürfte die Pflicht zur vorsorgenden Kontrolle und Analyse ihre Wurzeln in der allgemeinen Aufsichtspflicht im Unternehmen haben, die aus den § 130 OWiG i.V.m. § 2 GwG folgt (in diesem Sinne wohl auch Henke/Busekist in „Der Betrieb“, vom 14.07.2017, S. 1567 ff.: „Das neue Geldwäscherecht in der Finanzindustrie“, S. 1568: „Da die Erfüllung der Pflichten nicht vom Zufall abhängig sein darf, wird eine Mindestorganisation des Risikomanagements auch weiterhin not-wendig sein“).

Rechtsprechung bzw. Kommentierungen zum neuen Gesetz sind noch nicht bekannt. Insbesondere die maßgeblichen Kommentierungen zum Geldwäschegesetz von Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, sowie Herzog, Geldwäschegesetz, betreffen ältere Fassungen des Gesetzes, die sich zum Teil erhebliche verändert haben. Auch die aktuelle Kommentierung in dem Handbuch von Böttger (Hrsg.) „Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis“, bezieht sich auf den Rechtsstand aus dem Jahr 2015, d.h. die alte Fassung des Gesetzes.

b) Inhalt der Präventionspflichten

Wie genau die verbleibenden Präventionspflichten zu erfüllen sind, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Dies richtet sich nach den jeweiligen Besonderheiten des Unternehmens.
Dabei werden zum einen Risikofaktoren gemäß der Anlage 1 und 2 nach dem GwG im Auge zu behalten sein.

In Anlage 1 werden Faktoren für ein potenziell geringeres Risiko aufgezählt, beispielsweise wenn es sich um öffentliches, an der Börse notiertes Unternehmen handelt bzw. ein Unternehmen das typischerweise mit transparenten Produkten handelt. Als typische Faktoren für ein potenziell höheres Risiko werden in Anlage 2 beispielsweise Kundenbeziehungen zu „verdächtigen Staaten“ genannt, bargeldintensive Geschäfte sowie die Betreuung vermögender Privatkunden.

Generell lässt sich für Unternehmen, die sich auf die Privilegierung berufen wollen, sagen:

Jeder Mitarbeiter – d.h. sowohl Vorstände als auch beispielsweise Sachbearbeiter im Vertrieb oder der Kundenbetreuung – sollte zumindest drei Dinge über das Geldwäschegesetz wissen:

1. Bartransaktionen über 9.999,99 Euro (aktiv und passiv) sind auszuschließen.

2. Hinweise, die auf eine Umgehung der 9.999,99 Euro-Grenze schließen lassen („Smurfing“), sind umgehend einer im Vorab zu bestimmenden Stelle im Unternehmen zu melden.

3. Fälle, die ein „ungutes Bauchgefühl“ hinterlassen (beispielsweise wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Kunde seine Identität verschleiert, wenn hohe Geldbeträge aus einem verdächtigen Auslandsstaat überwiesen werden oder wenn ein Kunde bei Geschäften unter mehreren Identitäten auftritt) müssen unternehmensintern einer verantwortlichen Stelle gemeldet werden.

Eine unternehmensintern verantwortliche Stelle hat dann zu entscheiden, ob eine Meldung nach dem GwG erfolgt bzw. ob andere Maßnahmen zu ergreifen sind.

Um diese Mindeststandards zu sichern ist daher empfehlenswert:

a) Festlegung von verantwortlicher Stelle, die Mindestanforderungen überwacht und gegebenenfalls Maßnahmen veranlasst (z.B. Rechts- bzw. Compliance-Abteilung);

b) entsprechende Richtlinien, die den Mitarbeitern zur Kenntnis gegeben werden;

Den Mitarbeitern sollten entsprechende Meldepflichten auferlegt werden. Dabei ist es möglich zu regeln, dass diesen auch dann nachgekommen wird, wenn eine Meldung an einen externen Compliance-Beauftragten (beispielsweise den „Ombudsmann“) des Unternehmens erfolgt.

c) Dokumentation der Maßnahmen bzw. der Meldungen und der daraus zu ziehenden Konsequenzen.

I. Fazit

Das Gesetz gibt den meisten Unternehmen die Möglichkeit, die Pflichten nach dem Geldwä-sche-Gesetz deutlich zu entschärfen. Um diese Privilegierung in Anspruch zu nehmen bedarf es jedoch einer gewissen Sorgfalt. Die Gesetzesänderung sollte zum Anlass genommen werden, das bestehende allgemeine Compliance-Konzept auf den Prüfstand zu stellen und gegebenenfalls anzupassen.

Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer Nürnberg hat unserem Kollegen, Rechtsanwalt Christian Krauße, LL.M. Eur., die Befugnis verliehen, die Bezeichnung

“Fachanwalt für Strafrecht”

zu führen.

In der Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte sind neben Rechtsanwalt Christian Krauße bereits Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph und Rechtsanwältin Franziska Fladerer als Fachanwälte für Strafrecht tätig.

Gem. § 13 Fachanwaltsordnung (FAO) verfügt Rechtsanwalt Christian Krauße als Fachanwalt für Strafrecht über besondere Qualifikationen auf diesem Rechtsgebiet. Voraussetzung für die Verleihung der Bezeichnung „Fachanwalt für Strafrecht“ war, dass Rechtsanwalt Christian Krauße besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Strafrechts nachweisen musste. Besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen liegen nur dann vor, wenn sie auf dem Fachgebiet Strafrecht das Maß dessen übersteigen, was üblicherweise durch die berufliche Ausbildung und praktische Erfahrung im Beruf vermittelt wird.

Wir gratulieren unserem Kollegen recht herzlich und freuen uns sehr mit ihm.

 

Derzeit sind beim Bundesfinanzhof zwei Verfahren anhängig (Aktenzeichen II R 41/14 und II R 42/14, bei denen es um die Frage geht, unter welchen Voraussetzungen die Übertragung von Vermögen zwischen nahen Familienangehörigen schenkungssteuerpflichtig ist. Im Kern geht es dabei um die Frage, welche Anforderungen an den Nachweis gestellt werden, wenn die Beteiligten sich auf interne zivilrechtliche Absprachen berufen, die von der formalen Gestaltung abweichen.

1) Vermögensübertragungen zwischen Familienangehörigen

Nachdem in den letzten Jahren durch die Bundesrepublik Deutschland von ehemaligen Mitarbeitern Schweizer Banken Datenträger erworben wurden, auf denen sich die Daten von „Steuerflüchtlingen“ in der Schweiz befanden (sogenannte „Steuer-CD’s“), kam es zu der Einleitung einer Vielzahl von Steuerstrafverfahren. Die meisten davon sind inzwischen strafrechtlich abgearbeitet – in der Regel durch den Erlass eines Strafbefehls oder einer Einstellung gegen Geldauflage. In einigen der Fälle wurden jedoch steuerrechtliche, insbesondere schenkungssteuerrechtliche Fragen aufgeworfen, die vom höchsten deutschen Finanzgericht, Bundesfinanzhof in München, zu klären sind. Dies betrifft insbesondere Fälle, bei denen mehrere Familienangehörige Inhaber eines Schweizer Bankkontos waren bzw. bei denen es zu Vermögensübertragungen zwischen nahen Angehörigen kam.

In der Folge des Ankaufs der Schweizer Daten-CDs kam es darüber hinaus in den letzten Jahren zu einer Vielzahl steuerlicher Selbstanzeigen. Diese wurden ebenfalls in der Regel von Personen abgegeben, die als „Altersvorsorge“ ein Konto im Ausland, beispielsweise in der Schweiz, unterhalten hatten. Bei der Anfertigung von Selbstanzeigen stellt sich aus Sicht der Berater häufig das Problem, dass es nicht ganz einfach ist, zu ermitteln, wer überhaupt verantwortlicher Inhaber von im Ausland angelegten Vermögen ist.

2) Selbstanzeige bei Schenkungssteuer

Eine professionell gestaltete Selbstanzeige ist so anzufertigen, dass das Finanzamt in die Lage versetzt wird, aus dem vollständig mitgeteilten Sachverhalt die Steuern ohne weitere Nachforschungen festzusetzen. Lücken, Fehler oder Unklarheiten bei der Darstellung eines Lebenssachverhalts führen zur Unwirksamkeit einer Selbstanzeige – mit der Folge, dass gegen die Betroffenen ein Strafverfahren eingeleitet und in der Regel auch eine Strafe verhängt wird.

Demgegenüber führen unterschiedliche Rechtsauffassungen zwischen einem Steuerpflichtigen und dem Finanzamt nicht zur Unwirksamkeit einer Selbstanzeige. Es bleibt daher unbenommen, einen Sachverhalt, der im Rahmen einer steuerlichen Selbstanzeige dem Finanzamt mitgeteilt wird, in einem anschließenden Einspruchs- und/oder finanzgerichtlichen Verfahren in rechtlicher Hinsicht überprüfen zu lassen.

Aus diesem Grund empfiehlt es sich in der Regel nicht, Selbstanzeigen lediglich in der Form ausgefüllter Steuerformulare abzugeben. Vielmehr sollte juristisch klar zwischen Lebenssachverhalt und Rechtsauffassung getrennt werden – was eher die Aufgabe eines Rechtsanwalts als diejenige eines Steuerberaters ist.

Im Rahmen einer Selbstanzeige, die für mehrere Personen erstellt wird, muss in ertragssteuerlicher Hinsicht (Einkommenssteuer) deutlich werden, wem und in welcher Höhe die steuerpflichtigen Kapitalerträge zuzurechnen sind. Diese Frage ist nicht immer ganz einfach zu beantworten, wenn beispielsweise mehrere Personen an einem Konto beteiligt sind, aber keine ausdrücklichen Absprachen gemacht wurden, wer mit welchem Prozentsatz wirtschaftlich berechtigt sein soll, über das Geld zu verfügen.

Bei der Anfertigung einer Selbstanzeige ist auch auf etwaige Schenkungssteuer Rücksicht zu nehmen – die manchmal übersehen wird. Eine Besonderheit bei der Schenkungssteuer ist, dass die – in der Regel zehnjährige Frist der steuerlichen Festsetzungsverjährung (vgl. § 169 Absatz II S. 2 Abgabenordnung) – gemäß § 170 Absatz V Nr. 2 der Abgabenordnung nicht vor Ablauf des Kalenderjahres beginnt, in dem der Schenker gestorben ist oder die Finanzbehörde von der vollzogenen Schenkung Kenntnis erlangt hat. Die strafrechtliche Verjährung für Steuerhinterziehungen beträgt in der Regel fünf Jahre, kann aber, da schnell hohe Beträge zusammenkommen, sich gemäß § 376 der Abgabenordnung in besonders schweren Fällen auch auf zehn Jahre erstrecken. Nach der Neufassung der Selbstanzeige im Jahr 2015 sind in jedem Fall mindestens die letzten 10 Jahre im Blick zu behalten, in der Praxis regelmäßig sogar mehr.

3) Die Tücken von Gemeinschaftskonten

Die rechtlichen Probleme im Bereich des Schenkungssteuerrechts tun sich auf, weil das im Ausland angelegten Vermögen oft über viele Jahre dort lagert und von Generation zu Generation weitergegeben wird.

Ausländische Banken – dazu gehören auch Schweizer Großbanken, wie etwa die Credit Suisse oder die UBS – haben sich in der Vergangenheit nicht immer viele Gedanken darüber gemacht, welche steuerrechtlichen, insbesondere schenkungssteuerrechtlichen Konsequenzen die Gestaltung der vertraglichen Beziehungen zu ihren Kunden haben.

Insbesondere Eheleuten äußerten in der Vergangenheit gegenüber Schweizer Banken regelmäßig den Wunsch, dass das angelegte Geld demjenigen Ehegatten zur Verfügung stehen soll, der den anderen überlebt. Außerdem sollten die Erben, in der Regel die Kinder, Zugriff auf das im Ausland angelegte Geld haben sollen, wenn beide Eheleute gestorben sind.

Da man davon ausging, dass das Geld ohnehin dauerhaft vor den Augen des Deutschen Fiskus verborgen bleibt, wurden Gestaltungen gewählt, bei denen beispielsweise die Vorlage eines Erbscheins nicht erforderlich sein sollte. Den Kunden wurden durch die Banken oft empfohlen, zu diesem Zweck ein Formular zu unterschreiben, in welchem beide Eheleute als Mitinhaber des Kontos ausgewiesen werden. Nicht selten wurden auch Kinder als weitere Mit-Inhaber des Kontos geführt. Auf diese Weise sollte sichergestellt werden, dass die Kinder ohne bürokratische Hürden nach dem Tod der Eltern Zugriff auf das Auslandsvermögen haben. Denn wenn ein Inhaber eines Gemeinschaftskontos stirbt, so wächst das übrige Vermögen in der Regel den überlebenden Mit-Inhabern zu.

Die Mit-Inhaberschaft führt nach deutschem Zivilrecht gemäß der Vermutung des § 430 BGB bei Gemeinschaftskonten dazu, dass jeder Mitinhaber zu gleichen Teilen berechtigt ist. Dies bedeutet, dass, wenn beispielsweise eine Millionen Euro, die von dem Ehemann stammen, auf ein gemeinschaftliches Konto der Eheleute angelegt werden, eine Vermögensübertragung in Höhe von 500.000,00 Euro an die Ehefrau stattfindet. Wenn neben der Ehefrau auch noch zwei Kinder als Mitinhaber des Kontos eingetragen sind, erhält jedes Familienmitglied bei dem Vorgang 250.000,00 Euro. Sofern die schenkungssteuerlichen Freibeträge überschritten sind (diese betragen gemäß § 16 des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes aktuell bei Ehegatten 500.000,000 Euro und bei Kindern 400.000,00 Euro; in der Vergangenheit waren die Freibeträge niedriger), löst die Übertragung von Vermögenswerten Schenkungssteuer aus, und zwar am Wohnsitz der Betroffenen, d.h. in Deutschland.

Die Schenkungssteuer wird in der Regel auch dann fällig, wenn das Konto von einem Inhaber auf einen anderen umgeschrieben wird. Nicht selten kam es bei „Schwarzgeld-Konten“ vor, dass Vermögen, welches beispielsweise nach einer Erbschaft ausschließlich auf den Namen der Mutter lief, auf ein Konto umgeschrieben wurde, welches auf den Namen eines der Kinder angelegt war. Auch in diesem Fall wird das Finanzamt im Zweifel unterstellen, dass eine endgültige Übertragung von der Mutter auf das Kind als neuen Kontoinhaber gewollt war.

Die zivilrechtliche Vermutung der Mitinhaberschaft bzw. der endgültigen Vermögensübertragung entspricht jedoch nicht immer dem tatsächlichen Willen der Beteiligten. Häufig besteht vielmehr Einigkeit darüber, dass das Geld der Eltern-Generation zur freien Verfügung bleiben soll, bis zu deren Tod – unabhängig von der formalen Inhaberschaft. Die Gestaltung mit gemeinschaftlichen Oder-Konten bzw. durch Namensumschreibungen diente vor diesem Hintergrund in erster Linie dazu, sicherzustellen, dass ein Zugriff auf das Auslandsvermögen nach dem Tod der Eltern durch die Erben möglich bleibt, ohne dass hierzu weitere Formalitäten erforderlich sind, die das Entdeckungsrisiko durch die deutschen Steuerfahnder erhöht hätten.

4) Vermeidung von Schenkungssteuer

Die Problematik der Schenkungssteuer hätte sich vermeiden lassen können, indem entweder sorgfältig darauf geachtet wird, dass nur diejenigen, denen das Geld wirtschaftlich zu Lebzeiten zustehen soll, auch als formale Inhaber durch die Bank geführt werden. Schenkungssteuerrechtlich unproblematisch sind bei einer solchen Gestaltung in der Regel bloße Vollmachten auf den Todesfall, die es beispielsweise den Kindern ermöglichen, sich gegenüber der Bank im Erbfall als Erben zu legitimieren.

Eine andere Möglichkeit wäre eine eindeutig dokumentierte zivilrechtliche Absprache dahingehend, dass die formale Inhaberstellung nicht die wahre Zivilrechtslage abbildet. Möglich wäre beispielsweise eine schriftliche Vereinbarung zwischen zwei Eheleuten, dass das Geld, welches auf einem gemeinschaftlichen Konto angelegt ist, ausschließlich einem der beiden Eheleute zuzurechnen ist. Umgekehrt ließen sich schriftliche Vereinbarungen dahingehend treffend, das Geld, welches beispielsweise auf einem Konto unter dem Namen eines Kindes geführt wird, zu Lebzeiten ausschließlich und ohne Beschränkung durch die Eltern verwaltet und verwendet werden darf.

Derartige Gestaltungen waren faktisch häufig gewollt. Nur in den seltensten Fällen kam es jedoch zu hinreichend dokumentierten schriftlichen Vereinbarungen über eine von der formalen Inhaberstellung abweichenden tatsächlichen Zivilrechtslage. Dies lag zum einen daran, dass sich der Sachverhalt innerhalb der Familie abspielte, d.h. man nicht damit rechnete, diesen gegenüber Dritten offenlegen oder erklären zu müssen. Zum anderen wollte man, da es sich um „Schwarzgeld“ handelte, so wenig wie möglich Papier schaffen, um das Entdeckungsrisiko gering zu halten.

Eine nachträglich angefertigte schriftliche Vereinbarung über die gewollte Zivilrechtslage wird von der Finanzverwaltung regelmäßig nicht als Nachweis dafür anerkannt, dass eine bestimmte zivilrechtliche Gestaltung bereits in der Vergangenheit gewollt war. Ein entsprechendes Dokument hat nur dann einen Beweiswert, wenn es ein Datum vor der Vermögensübertragung ausweist.

Würde man einen entsprechenden schriftlichen Vertrag nachträglich aufsetzen und mit Täuschungsabsicht rückdatieren, so wäre dies eine neue Straftat (die in der Regel auch auffliegt, da die Steuerfahnder beispielsweise durch Papier- oder Tinten-Analyse durchaus in der Lage sind, zu ermitteln, ob ein Dokument eine Woche oder 20 Jahre alt ist).

5) Wenn das Finanzamt die Wahrheit nicht glauben will

Wollten sich Steuerbürger in der Vergangenheit darauf berufen, dass zivilrechtlich eine Gestaltung gewollt war, die von der formalen Inhaber-Stellung abweicht, so ließ das Finanzamt dies nach den bisherigen Maßstäben nur gelten, wenn eindeutige schriftliche Vereinbarungen vorgelegt wurden und kein Zweifel daran bestand, dass diese auch vor den entsprechenden Vermögensübertragungen bereits angefertigt worden waren. Die Finanzbehörden – und auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) – verfolgten insoweit einen streng formalistischen Ansatz.

Durch eine Entscheidung des BFH vom 23.11.2011 (Aktenzeichen II R 33/10) kam jedoch Bewegung in die Diskussion. In diesem Urteil stellte der BFH klar, dass in bestimmten Konstellationen, aus dem tatsächlichen Verhalten von Personen auf die jeweilige Vermögenszuordnung zu schließen ist, selbst wenn es keine ausdrücklichen mündlichen oder schriftlichen Absprachen gab.

Die Rechtsanwälte der Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte nahmen diese Entscheidung zum Anlass, den streng formalistischen Ansatz, der bisher durch die Finanzbehörden bei der Beurteilung von Vermögensübertragungen verfolgt wurde, grundsätzlich in Frage zu stellen. Beide der derzeit noch beim Bundesfinanzhof in München anhängigen Fälle wurden zwar durch das Finanzgericht Nürnberg im Sinne der Finanzverwaltung nach den bisherigen Maßstäben entschieden. Die Klagen wurden in erster Instanz abgewiesen. Das Finanzgericht Nürnberg hat jedoch in den Urteilen vom 15.05.2014 (Az. 4 K 1300/11) und vom 15.05.2014 (Az. 4 K 1403/12) die Revision zugelassen, d.h. zumindest konzediert, dass durch die jeweiligen Fälle Rechtsfragen aufgeworfen werden, die von grundsätzlicher Bedeutung sind und der Klärung bedürfen.

Beide Verfahren sind derzeit noch beim Bundesfinanzhof (BFH) in München anhängig, dem höchsten deutschen Finanzgericht.

6) Fall „Steuer-CD“

Der erste der beiden Fälle geht auf Ermittlungen zurück, die durch Daten auf einer sogenannten Steuer-CD ausgelöst wurden. Schon in den 80iger Jahren hatte der Ehemann in der Schweiz ein Depot auf seinen Namen eröffnet und dort Geld angelegt. 30 Jahre später eröffnete die Ehefrau bei derselben Bank ein auf ihren Namen lautendes Konto. Das Vermögen von dem Konto des Ehemannes wurde vollständig auf das neue Konto der Ehefrau übertragen. Dem Ehemann wurde Vertretungsvollmacht für das neue Konto eingeräumt. Die Eheleute leben im gesetzlichen Güterstand.

Das Finanzamt wertete den Vorgang als schenkungssteuerpflichtig – und zwar dahingehend, dass der gesamte Betrag, der von dem einen Konto auf das andere übertragen worden war, als Grundlage für die Bemessung der Schenkungssteuer zu Grunde gelegt wurde. Diese Sichtweise wurde durch das Finanzgericht Nürnberg in dem Urteil vom 15.05.2014 (Az 4 K 1390/11) bestätigt (vgl. dazu auch die Anmerkung des Vorsitzenden Richters am FG Deimel).

In dem Revisionsverfahren beim Bundesfinanzhof (Az. II R 41/14) wird im Namen der Steuerpflichtigen durch die Nürnberger Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte demgegenüber vertreten, dass richtigerweise nur die Hälfte des übertragenen Vermögens als schenkungssteuerrechtliche Bemessungsgrundlage anzusetzen ist.

Zwischen den Eheleuten bestand Einigkeit dahingehend, dass nach der formalen Übertragung auf das Konto der Ehefrau das Geld dieser alleine gehören soll. Anders vorher: Als das Geld noch unter dem Name des Ehemannes angelegt war, waren sich die Eheleute einig, dass es sich um gemeinschaftliches Vermögen handelt. Der Fall ist nach der in der Revision vertretenen Rechtsauffassung daher nicht anders zu beurteilen, als wenn ein gemeinschaftliches Konto eingerichtet worden wäre.

Streitig ist, in welcher Höhe die Ehefrau schon vor dem Übertragungsvorgang an dem (damals alleine auf den Namen des Ehemannes laufenden) Konto wirtschaftlich berechtigt war bzw. welche Anforderungen an den Nachweis zu stellen sind.

In dem Fall konnten durch die Kläger konkrete Gründe angegeben werden, weshalb das Konto auf den Namen der Ehefrau lief. Diese hat auf das ursprüngliche Konto (welches noch unter dem Namen des Ehemannes lief) erhebliche eigene Vermögenswerte eingebracht.

Bei der Sichtweise des Finanzamts würde unterstellt, dass die Ehefrau zunächst ihre gesamten Ersparnisse dem Ehemann „schenken“ wollte, um diese dann später „zurückgeschenkt“ zu bekommen.

Viel plausibler ist es, anzunehmen, dass es sich vor der Vermögensübertragung um Ersparnisse beider Eheleute handelt, die dementsprechend auch beiden Eheleuten zu gleichen Teilen zustanden. Dies ist lebensnah und steht im Einklang mit der familienrechtlichen Grundidee der Zugewinngemeinschaft. Die Tatsache, dass die gesamten Ersparnisse dann letztlich alleine auf die Frau übertragen wurden beruhte hingegen auf sehr persönlichen Motive, die sich nicht verallgemeinern lassen.

Ein wesentliches Argument in der durch Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph angefertigten Revisionsbegründung ist, dass die Sichtweise des Finanzamts von der offensichtlich gewollten Zivilrechtslage abweicht. Käme es (hypothetisch) vor der Übertragung beispielsweise zu einer Scheidung mit anschließender vermögensrechtlicher Auseinandersetzung, so bestünde kein Zweifel daran, dass ein Familiengericht der Ehefrau schon damals diejenigen Vermögensbestandteile zugesprochen hätte, die sie selbst in den letzten 30 Jahren während der Ehe im Ausland angelegt hatte.

Das Finanzamt legt unzumutbar hohe Hürden für den Nachweis des tatsächlich gewollten Sachverhalts an. Es ist nicht zeitgemäß, zu behaupten, dass Geld, das während einer über Jahrzehnte hinweg intakten Ehe gemeinschaftlich erwirtschaftet wird, alleine dem Ehemann zustehen soll

7) Fall „Selbstanzeige“

Der zweite Fall geht auf eine steuerliche Selbstanzeige von zwei Eheleuten zurück. Diese wurde als wirksam anerkannt und hatte strafbefreiende Wirkung. Dennoch blieb die Rechtsfrage umstritten, ob gemäß § 235 Abgabenordnung (AO) Hinterziehungszinsen für Schenkungssteuer festgesetzt werden durften. Dies setzt eine vorsätzliche Steuerhinterziehung voraus – und zwar in dem konkreten Fall nicht nur hinsichtlich der Einkommenssteuer (insoweit war der Fall unstreitig), sondern auch hinsichtlich der (umstrittenen) Schenkungssteuer.

Hintergrund war, dass durch die Ehefrau ihrer Stieftochter, d.h. der Tochter ihres Ehemannes aus einer früheren Ehe, in den 90ziger Jahren ein Konto in der Schweiz übertragen worden war. Der Stiefmutter war später für dieses Konto eine Vollmacht eingeräumt worden. Viele Jahre später wurde das Geld vollständig zurück auf die Stiefmutter übertragen.

Zwischen allen Beteiligten war es stets als selbstverständlich angesehen worden, dass die vorübergehende Kontoübertragung auf die Stieftochter lediglich einen treuhänderischen Charakter hatte, d.h. dass diese das Geld erst nach dem Tod der Stiefmutter abheben durfte. Tatsächlich hatte auch nur die Stiefmutter während des gesamten Zeitraums alleine den Kontakt mit der Bank gehalten und eigenmächtig über das Konto verfügt. Die Stieftochter hingegen hatte niemals persönlichen Kontakt mit der Bank und auch keinerlei eigene Verfügungen auf dem Konto vorgenommen. Insbesondere hatte die Stieftochter auch während des Zeitraums, in dem sie formal alleinige Kontoinhaberin war, kein Geld von dem Auslandskonto abgehoben.

Trotz des tatsächlich gelebten und übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalts sah das Finanzamt in beiden Übertragungsvorgängen jeweils schenkungssteuerpflichtige Vorgänge. Dies wurde durch das Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 15.04.2015 mit dem Aktenzeichen 4 K 1403/12 bestätigt.

In der Revision, die beim Bundesfinanzhof unter dem Aktenzeichen II R 42/14 anhängig ist, wird durch den Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph vertreten, dass zumindest kein Schenkungssteuer-Hinterziehungsvorsatz, der eine Voraussetzung für die Verhängung von Hinterziehungszinsen nach § 235 AO ist, nachgewiesen werden kann.

Im Übrigen erscheint es unter den gegebenen Bedingungen auch lebensfern, zu behaupten, dass das Geld zwischen der Stiefmutter und der Stieftochter „hin und her“ geschenkt worden sein soll. Auch in dieser Konstellation ist nach der Auffassung der Revision dem streng formalistischen Ansatz der Finanzbehörden eine Absage zu erteilen. Vielmehr reicht es nach Auffassung von Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph für den Nachweis eines gewollten Treuhandverhältnisses aus, wenn der Lebenssachverhalt von allen Beteiligten übereinstimmend vorgetragen wird, tatsächlich gelebt wurde und nach der Lebenserfahrung auch plausibel ist.

§ 371 AO – Strafbefreiende steuerliche Selbstanzeige

Die strafbefreiende Selbstanzeige soll Steuersündern – auch nach der Neufassung zum 01.01.2015 – eine goldene Brücke zurück in die Steuerehrlichkeit bieten. Durch die Neufassung wurden die Voraussetzungen jedoch noch einmal verschärft. Die Gefahr, dass eine Selbstanzeige fehlschlägt, also nicht zur Straffreiheit führt, ist gestiegen.

I. Ein Schuss – Ein Treffer

Die Selbstanzeige nach § 371 AO führt nur zur Straffreiheit, wenn der Finanzbehörde alle Angaben zu einer Steuerart vollständig und richtig vorliegen.

Auf den ersten Blick selbstverständlich erscheint es, dass eine Selbstanzeige nur dann zur Straffreiheit führen kann, wenn sie inhaltlich richtig ist. Zwar mag es im Einzelfall praktische Schwierigkeiten geben, vollständige korrekte Angaben zu einem Schweizer Nummernkonto zu erhalten. In aller Regel wird es aber gelingen, die bisher verschwiegenen Einkünfte den Finanzbehörden korrekt offenzulegen.

Die Gefahr lauert aber häufig an anderer Stelle. Die Steuerfahndung ist dazu übergegangen, nach Eingang einer Selbstanzeige auch die übrigen Angaben des Steuerpflichtigen akribisch unter die Lupe zu nehmen. Dabei kann es passieren, dass Unregelmäßigkeiten, die bislang unentdeckt geblieben sind, ans Tageslicht gelangen und so der Selbstanzeige insgesamt den Boden entziehen.

Ein Beispiel: Ein Steuerpflichtiger erklärt Einkünfte aus seinem bisher unbekannten Schweizer Depot nach. In der Zwischenzeit hat er über Jahre hinweg Verluste aus Vermietung und Verpachtung einer 3-Zimmer-Wohnung geltend gemacht, die er an seine Lebensgefährtin „vermietet“ hat. Nach der Selbstanzeige erforscht der Steuerfahnder die persönlichen Verhältnisse und kommt zu dem Ergebnis, dass das Mietverhältnis steuerrechtlich nicht anzuerkennen ist. Die Selbstanzeige schlägt fehl. Um die Wirksamkeit der Selbstanzeige nicht zu gefährden, müssen sämtliche steuerrechtlichen Leichen aus dem Keller geholt werden.

II. Sperrgrund der Selbstanzeige: Tatentdeckung

Der Fall Hoeneß hat öffentlichkeitswirksam gezeigt, wie problematisch es ist, in kurzer Zeit eine umfassende wirksame Selbstanzeige zu erstellen. Denn wenn die Steuerstraftat zum Zeitpunkt der Selbstanzeige bereits entdeckt war, ist sie unwirksam (§ 371 Abs. 2 Nr. 2 AO). Teilselbstanzeigen sind aber schon seit mehreren Jahren nicht mehr möglich, die Nacherklärung darf nicht im Rahmen einer Salami-Taktik erfolgen.

Häufig braucht es aber schlicht und ergreifend Zeit, bis sämtliche Depot-Daten aus der Schweiz oder Lichtenstein übermittelt und aufbereitet sind, schließlich muss ein Zeitraum von zehn Jahren offengelegt werden.

Es gibt also ein Dilemma zwischen rechtzeitiger und vollständiger Selbstanzeige. Wenn man auf die Unterlagen aus der Schweiz wartet, wäre es geradezu ein Kardinalfehler, die Finanzverwaltung um etwas Zeit zu bitten, um die Selbstanzeige fertigstellen zu können. Denn bereits durch eine solche Mitteilung offenbart man dem Finanzamt die Steuerstraftat – die Tat ist entdeckt, eine Selbstanzeige wäre nicht strafbefreiend.

 

Der Sperrgrund der Tatentdeckung kann aber auch in weniger eindeutigen Fällen gegeben sein.

a) Kenntnis von Steuer-CD

Damit eine Selbstanzeige wegen Tatentdeckung scheitert, müssen zwei Voraussetzungen vorliegen: Die Tat muss zumindest zum Teil bereits durch die Finanzbehörden entdeckt sein, zum anderen muss der Steuerpflichtige von der Entdeckung wissen oder zumindest mit ihr rechnen.

Die Frage, wann ein Täter mit der Tatentdeckung rechnen musste, wurde bislang sehr zurückhaltend beantwortet. Anders das Amtsgericht Kiel in einer erst vor kurzem veröffentlichten Entscheidung (AG Kiel, Urteil vom 27.11.2014, Az. 48 Ls 1/14, 48 Ls 545 Js 46477/13): Das Gericht nimmt ein Erkennen-Müssen der Tatentdeckung durch den Steuerpflichtigen bereits durch dessen unkonkrete Kenntnis des Ankaufs einer Steuer-CD durch den Staat an. Der Täter hätte mit seiner Tatentdeckung rechnen müssen, weil er erfahren hat, oder – da er sich regelmäßig über Wirtschaftsmeldungen informierte – hätte erfahren müssen, dass eine Steuer-CD aus einem Land, in dem er unversteuerte Kapitalerträge erwirtschaftet hat, angekauft worden ist. Dabei war es für das Gericht unerheblich, dass der Steuerpflichtige zum Zeitpunkt, in dem er den Entschluss zur Selbstanzeige gefasst hat, nichts von den Steuer-CDs wusste. Es genügte dem Gericht, dass er bei Abgabe der Steuererklärung Kenntnis hatte.

Gegen das Urteil des Amtsgerichts Kiel wurde Berufung eingelegt, über die noch nicht entschieden wurde. Das Urteil hebt sich von der bisherigen Praxis und Rechtsprechung deutlich ab. Es bleibt abzuwarten, ob das Urteil hält und ob sich der Kieler Rechtsmeinung andere Gerichte anschließen werden. Eines ist jedoch sicher: Der rechtspolitische Zweck der goldenen Brücke in die Steuerehrlichkeit wird durch eine derartige Rechtsauffassung konterkariert.

b) Tatentdeckung durch Geldwäscheverdachtsmeldung

Die Gefahr der Tatentdeckung lauert auch an einer überraschenden Stelle: der eigenen Bank. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat in einem Rundschreiben, das sich unter anderem an alle Banken richtet, darauf hingewiesen, dass Banken bei Kenntnis einer steuerlichen Selbstanzeige zur Abgabe einer Geldwäscheverdachtsmitteilung verpflichtet sind. Zwar führt in der Praxis nur ein verschwindend geringer Anteil von Geldwäscheverdachtsmitteilungen tatsächlich zu einer Verurteilung wegen Geldwäsche. Alleine die Verdachtsmitteilung hat jedoch zur Folge, dass eine mögliche Steuerhinterziehung unwirksam ist, weil die Tat – eben gerade durch die Verdachtsmeldung – bereits entdeckt wurde.

Für den Steuersünder, der in die Steuerehrlichkeit zurückkehren will, ergibt sich so eine Gefahr an ungeahnter Stelle: Bittet er einen inländischen Bankmitarbeiter um Hilfe, weil er Bankunterlagen für Vorgänge, die bereits mehrere Jahre zurückliegen, benötigt, besteht das Risiko, der Mitarbeiter könnte meinen, der Kunde plane eine Selbstanzeige. Der Bankmitarbeiter muss deshalb eine Kontrollmitteilung machen.

Wer eine strafbefreiende Selbstanzeige plant, muss sich daher sehr genau überlegen, wem er was erzählt. Völlige Sicherheit bietet nur das Beratungsgespräch mit einem Rechtsanwalt. Schon allein durch die rechtsanwaltliche Schweigepflicht wird das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant besonders geschützt. Der Rechtsanwalt kann gemeinsam mit seinem Mandanten eine Strategie entwickeln, die eine Tatentdeckung möglichst unwahrscheinlich macht.

 

III. Folgen einer fehlgeschlagenen Selbstanzeige

Wird die Selbstanzeige erst nach Tatentdeckung abgegeben, oder ist sie aus sonstigen Gründen fehlgeschlagen, führt das dazu, dass der Steuersünder nicht in den Genuss der Straffreiheit kommen kann.

Die fehlgeschlagene Selbstanzeige ist aber selbst in einem solchen Fall nicht wertlos. Denn eine fehlgeschlagene Selbstanzeige ist besser als gar keine. In aller Regel ist es möglich, einen Strafrabatt heraus zu handeln. Zwar gibt es keine festen Regeln für den Nachlass von Strafe, vor allem bei besonders hohen hinterzogenen Summen lässt sich einiges an Ermäßigung herausschlagen. Das bekannteste Beispiel ist wiederum der Fall Hoeneß: Die Tatsache, dass eine Selbstanzeige zumindest versucht wurde, ist derart strafmildernd gewertet worden, dass am Ende auf eine Strafe erkannt wurde, die in Anbetracht der hinterzogenen Summe eigentlich nicht im Entferntesten denkbar gewesen wäre.

Aber auch bei niedrigeren Summen kann man mit einer fehlgeschlagenen Selbstanzeige mildere Entscheidungen erwirken, die bei einer Entscheidung „nach Tabelle“ nicht möglich gewesen wären. So ist es etwa möglich, Einstellungen gegen Geldauflage nach § 153a StPO oder zumindest einen Verfahrensabschluss durch Strafbefehl zu erwirken und so eine öffentliche Hauptverhandlung zu verhindern.

Es gibt also durchaus Fälle, in denen es sinnvoll ist, eine Selbstanzeige selbst dann abzugeben, wenn man weiß, dass sie wegen bereits erfolgter Tatentdeckung unwirksam ist. Bei einer koordiniert fehlgeschlagenen Selbstanzeige behält man im Gegensatz zu einem Ermittlungsverfahren die Zügel selbst in der Hand.

IV. Beraterfehler und Haftung

Durch die zahlreichen – auch neuen – Fallstricke, die eine Selbstanzeige in sich birgt, nehmen Beraterfehler zu. Gerade Berater, die mit den Besonderheiten des Steuerstrafrechts nicht hinreichend vertraut sind, gehen häufig zu sorglos mit spezifischen Problemen um.

Schlägt eine Selbstanzeige nur deshalb fehl, weil der Berater unglücklich agiert, stellt sich die Frage, in welchem Umfang er vom Steuerpflichtigen in Regress genommen werden kann. Praktisch relevant wird das etwa dann, wenn ein Steuerstrafverfahren gegen Geldauflage eingestellt wird. Wäre die Selbstanzeige nicht fehlgeschlagen, wenn der Berater korrekt gearbeitet hätte, kann der Betrag, der als Geldbuße für die Einstellung des Verfahrens gezahlt werden musste, vom Berater zurückgefordert werden.