Honorarkräfte im Gesundheitswesen

Traditionell waren sogenannte „Schein-Selbständige“ vor allem im Transportsektor oder auf dem Bau zu finden. In letzter Zeit fokussieren sich die Ermittler jedoch auch auf hochqualifizierte Kräfte. Ärzte, OP-Schwestern und andere Fachkräfte, die auf Honorar-Basis in Kliniken tätig sind, sollten daher die gewählten Gestaltungen rechtlich überprüfen lassen.

Auf staatlicher Seite sind für die Ermittlungen im Bereich der „Schwarzarbeit“ nicht nur die Sozialversicherungsbehörden eingebunden. Bei den Hauptzollämtern sind Spezialabteilungen angesiedelt, die sich ausschließlich um Fälle potenzieller Schein-Selbständigkeit kümmern. Besteht der Verdacht der Hinterziehung oder Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen, wird die Staatsanwaltschaft eingeschaltet.

Gründe für den Einsatz von Honorarkräften

Die Ersparnis von Sozialversicherungsbeiträgen ist nur ein möglicher Grund, Honorarkräfte anstelle von festangestellten Arbeitnehmern zu beschäftigen. Die Motivlage kann vielfältig sein. Gerade im Krankenhaus-Bereich kann es in sensiblen Abteilungen zu plötzlichen Personalengpässen kommen, sei es durch unerwartete Kündigungen, plötzliche Krankheiten oder aufgrund von Schwangerschaften. Häufig kann akuter Personalbedarf nicht kurzfristig am Arbeitsmarkt gedeckt werden, zumal jedenfalls in den schwangerschafts- und krankheitsbedingten Fällen von Personalmangel auch nur vorübergehende Lösungen gesucht werden und entsprechende Stellen nur befristet zur Verfügung stehen. Gerade Stellen für Fachkräfte können häufig nicht – und schon gar nicht kurzfristig – besetzt werden.

In solchen Fällen greifen Kliniken gerne auf – potenziell selbstständige – Honorarkräfte zurück. In den meisten Fällen werden die Honorarkräfte von entsprechenden Agenturen vermittelt. Für die Klinik ist die Honorarkraft in aller Regel teurer. Selbst wenn zunächst einmal keine Sozialversicherungsbeiträge für die Honorarkraft bezahlt werden, liegen die Stundensätze deutlich über dem, was eine tarifvertraglich beschäftigte Kraft erhalten würde. Außerdem erhalten die Vermittlungsagenturen in aller Regel eine Provision, die zusätzlich zu berücksichtigen ist. Spontaneität und Flexibilität haben eben ihren Preis.

Scheinselbstständigkeit

Was macht die auf Basis eines Honorarvertrags beschäftigte OP-Schwester zur Scheinselbständigen?

Die Anforderungen, die eine Arbeitskraft erfüllen muss, um als selbstständig zu gelten, sind branchenunabhängig. Es sind stets dieselben Parameter zu berücksichtigen. Für die Beurteilung, ob eine selbstständige oder eine abhängige Beschäftigung vorliegt, kommt es etwa darauf an, inwieweit die eingesetzten Personen hinsichtlich ihrer Arbeitszeit, ihres Arbeitsortes, der Art, Dauer und Ausführung ihrer Tätigkeit weisungsgebunden sind oder inwiefern sie in eine größere Struktur eingebunden werden. Bei der Prüfung, ob Selbstständigkeit vorliegt, wird u.a. darauf geachtet, ob die Honorarkraft ihrerseits eigene Angestellte hat, ob sie eigenes Arbeitsgerät verwendet oder eigene Arbeitskleidung trägt. Kriterien sind weiterhin, ob ein Gewerbe angemeldet ist, eine eigene Berufshaftpflichtversicherung besteht oder ob die Aufnahme der Tätigkeit der Berufsgenossenschaft mitgeteilt wurde.

Nur in seltenen Fällen werden Honorarkräfte alle Kriterien erfüllen. Wenn es an einzelnen Kriterien fehlt, muss jedoch nicht zwingend Scheinselbstständigkeit vorliegen. Es kommt stets auf eine Gesamtschau an.

Scheinselbstständige im Klinik-Sektor

Je nachdem, wie die Gesamtschau ausfällt, handelt es sich bei der Honorarkraft um einen selbstständigen oder einen abhängig beschäftigten Arbeitnehmer. Die finanziellen Auswirkungen der Einstufung können für eine Klinik beträchtlich sein. Gerade, wenn mehrere Honorarkräfte über einen längeren Zeitraum beschäftigt werden – was in größeren Krankenhäusern regelmäßig der Fall sein wird – kann die Nachforderung der Sozialversicherungsabgaben schnell einen sechsstelligen Betrag ausmachen.

Vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Dimension überrascht es nicht, wenn entsprechende Beurteilungen durch den Sozialversicherungsträger auch gerichtlichen Überprüfungen zugeführt werden. So sind in den letzten Jahren zahlreiche sozialgerichtliche Entscheidungen in diesem Kontext ergangen. Entsprechende Entscheidungen gibt es etwa vom SG Dortmund (Urteil vom 29.10.2013, Az. S 25 R 2232/12 und Urteil vom 20.02.2015, Az. S 34 R 2153/13), vom Hessischen LSG (Urteil vom 26.03.2015, Az. L 8 KR 84/13) oder vom LSG NRW (Urteil vom 26.11.2014, Az. L 8 R 573/12), vom Bayerischen LSG (Urteil vom 28.05.2013, Az. L 5 R 863/12) und vom LSG Niedersachen – Bremen (Urteil vom 16.12.2015, Az. L 2 R 516/14). Sämtliche Entscheidungen sind zu Lasten der Kliniken ergangen, die Honorarkräfte wurden in allen Fällen als abhängig Beschäftigte eingeordnet.

Aus der Vielzahl an Urteilen lässt sich aber zweierlei ablesen:

  1. Es handelt sich nicht um Einzelfälle.
  2. Jedenfalls für Zeiträume, die vor den ergangenen Urteilen liegen, muss man davon ausgehen, dass die Rechtslage auch bei Experten umstritten war.

Einige der Urteile liegen schon mehrere Jahre zurück. Gleichwohl wurde die Thematik von den Interessen- und Dachverbänden der Krankenhausträger erst relativ spät aufgegriffen. Zum Teil sind Mitteilungen über die sozialgerichtlichen Urteile erst Mitte 2015 in der einschlägigen Fachpresse erschienen.

Zusatzproblem: 266a StGB

Hat die sozialversicherungsrechtliche Einordnung der Honorarkräfte durch die Sozialgerichtsbarkeit für die Kliniken die unschöne Folge, dass zusätzlich zu den – ohnehin höheren – Honoraren Sozialversicherungsbeiträge nachentrichtet werden, ergibt sich ein zusätzliches Problem. Mit ähnlicher zeitlicher Verzögerung wie die Branchenverbände wurden die Ermittlungsbehörden auf die gewandelte sozialversicherungsrechtliche Einordnung aufmerksam. Es wurden bundesweit Ermittlungsverfahren gegen Klinik-Geschäftsführer eingeleitet, die in Einzelfällen auf sonstige Verantwortliche, etwa Compliance-Beauftragte oder Personaldienstleiter ausgeweitet wurden.

Ermittelt wird wegen eines Verstoßes gegen § 266a StGB – dem Straftatbestand des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Die Strafnorm ist erfüllt, wenn Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt werden. Für die Frage, ob Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden müssen, ist die sozialversicherungsrechtliche Einordnung maßgeblich. Die Norm ist sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet. Wird eine Arbeitskraft als (sozialrechtlich) scheinselbstständig eingeordnet, hat das zur Folge, dass ein Verstoß gegen § 266a StGB im Raum steht.

Bei § 266a StGB handelt es sich um ein sogenanntes echtes Unterlassungsdelikt. Es wird also ein Nicht-Handeln unter Strafe gestellt, nämlich das Nicht-Abführen der an sich geschuldeten Sozialversicherungsabgaben. Wird später erkannt, dass ein Beschäftigter abhängig beschäftigt ist, sind die Sozialversicherungsbeiträge von Anfang an geschuldet.

Das strafrechtliche Risiko trifft zunächst die Klinikleitung, in aller Regel den Geschäftsführer. Die Hauptaufgabe eines Geschäftsführers ist es, die Klinik wirtschaftlich erfolgreich zu führen. Die Beurteilung, ob alle Beschäftigungsverhältnisse sozialversicherungsrechtlich korrekt verortet sind, gehört regelmäßig nicht zu seinen Kernkompetenzen. Und gerade hier eröffnen sich Verteidigungsansätze. Denn selbst, wenn der objektive Tatbestand des § 266a StGB relativ leicht erfüllt ist, ist fraglich, ob Vorsatz vorlag. Voraussetzung dafür ist, dass die Arbeitgeberstellung der Klinik vom Vorstellungsbild des Geschäftsführers umfasst wird. Dazu genügt nicht die bloße Kenntnis der Tatsachen, vielmehr ist eine zutreffende rechtliche Bewertung nach Laienart zu verlangen. Es handelt sich bei der Frage, ob Arbeitgeber-/Arbeitnehmereigenschaft vorliegt um ein sogenanntes normatives Tatbestandsmerkmal. Wenn bereits unter Fachleuten lange Zeit umstritten war, wie ein Beschäftigungsverhältnis sozialversicherungsrechtlich einzuordnen ist, kann selbst von einem geschäftserfahrenen Unternehmensleiter nicht erwartet werden, dass er eine zutreffende rechtliche Einordnung vornimmt. Abhängig von der Gestaltung des Einzelfalls ist zu diskutieren, ob ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB oder ein nicht vermeidbarer Verbotsirrtum nach § 17 StGB vorliegt. In beiden Fällen läge Straffreiheit vor.

Die Einlassung, dass die Verantwortlichkeit für Personalfragen nicht direkt beim Geschäftsführer liegt, ist nicht risikolos. Es gibt rechtlich keine Möglichkeit, die strafrechtliche Verantwortung komplett zu delegieren, es besteht zumindest eine Überwachungspflicht. Es ist im Rahmen der Verteidigung daher sorgfältig abzuwägen, ob die interne Geschäftsverteilung frühzeitig offengelegt werden soll. Einerseits besteht so eine brauchbarer Verteidigungseinsatz für den Geschäftsführer, andererseits erhöht man die Gefahr, weitere Mitarbeiter des Unternehmens, etwa den Personalleiter, in den Fokus strafrechtlicher Ermittlungen zu rücken.

Präventive Maßnahmen

Strafrechtliche Ermittlungen im Unternehmen sind stets eine Belastung für alle Betroffenen. Vernünftigerweise sind Strafbarkeitsrisiken daher bereits im Vorfeld zu vermeiden.

Wer auf Nummer sicher gehen will, sollte bei fraglichen Beschäftigungsverhältnissen bereits im Vorfeld ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung durchführen. Diese kann rechtsverbindlich feststellen, ob Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind.

Fällt das Statusfeststellungsverfahren nicht wie gewünscht aus, drohen nicht nur Nachzahlungspflichten sondern auch strafrechtliche Ermittlungen. Gerade bei bereits beendeten Beschäftigungsverhältnissen besteht deshalb eine nachvollziehbare Versuchung, die Dinge auf sich beruhen zu lassen.

In Folge der zahlreichen sozialgerichtlichen Urteile werden die Honorarverträge bei Kliniken in größerem Umfang überprüft, sowohl sozial- als auch strafrechtlich. So ermittelt beispielsweise die Staatsanwaltschaft Düsseldorf derzeit in einem großen Verfahren gegen mehrere Dutzend Kliniken. Es ist davon auszugehen, dass auch andere Ermittlungsbehörden auf dieses Thema aufmerksam werden.

Wegen des drohenden Entdeckungsrisikos ist daher von einem einfachen Abwarten dringend abzuraten. Das Gesetz sieht zwar keine der steuerrechtlichen Selbstanzeige vergleichbare strafbefreiende Offenbarungsmöglichkeit vor – § 266a Abs. 6 StGB ist etwa nicht anwendbar, weil die Forderungen schon längst fällig sind. Eine umfassende präventive strafrechtliche Beratung kann jedoch in vielen Fällen helfen, Schlimmeres zu verhindern.

Die Grundproblematik der komplexen Wechselwirkung zwischen Straf- und Sozialrecht, die nicht immer auf den ersten Blick zu durchschauen ist, lässt sich argumentativ nutzbar machen. Hilfreich ist, wenn Überlegungen zur Arbeitgeber-/Arbeitnehmereigenschaft ordentlich dokumentiert worden sind. Kann man nachweisen, dass die Frage der abhängigen Beschäftigung nicht auf die leichte Schulter genommen wurde, sondern eine eigene Abwägung getroffen wurde und entsprechende Erkundigungen eingeholt worden sind, stellt sich die Frage, ob ein (Verbots-)Irrtum hätte vermieden werden können.

Opportunitätseinstellung

266a StGB schützt zwar in erster Linie das Interesse der Solidargemeinschaft. Es soll sichergestellt werden, dass die Zahlungspflicht in die Sozialkassen erfüllt wird. Reflexartig wird aber auch das Interesse der Arbeitnehmer geschützt.

Anders als Scheinselbständige aus anderen Branchen, haben Honorarkräfte im Klinikbereich in aller Regel kein Interesse, als Arbeitnehmer eingeordnet zu werden. Die Entscheidung, die Arbeitskraft selbständig anzubieten, erfolgt in aller Regel aus freien Stücken. Nicht selten geht der Wunsch, selbständig zu arbeiten, von der Honorarkraft selbst aus. Im Klinikbereich sind die Honorare, die im Rahmen einer (vermeintlich) selbständigen Tätigkeit erzielt werden, häufig deutlich über dem tarifvertraglichen Gehalt. Es liegen also gerade keine prekären Beschäftigungsverhältnisse vor, wie sie vom Gesetz verhindert werden sollen.

Wenn dazu noch „Schadenswiedergutmachung“ kommt, also wenn die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge nachentrichtet werden, sollte auf jeden Fall versucht werden, über die Möglichkeiten einer Opportunitätseinstellung zu diskutieren.

Auch hier gilt: Abwarten, bis ein fragwürdiges Beschäftigungsverhältnis entdeckt wird, ist die falsche Taktik. Der Verteidigungsspielraum ist bei einem kontrollierten „Ziehen der Reißleine“ deutlich größer.

Neuer Fachanwalt für Strafrecht

Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer Nürnberg hat unserem Kollegen, Rechtsanwalt Christian Krauße, LL.M. Eur., die Befugnis verliehen, die Bezeichnung

„Fachanwalt für Strafrecht“

zu führen.

In der Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte sind neben Rechtsanwalt Christian Krauße bereits Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph und Rechtsanwältin Franziska Fladerer als Fachanwälte für Strafrecht tätig.

Gem. § 13 Fachanwaltsordnung (FAO) verfügt Rechtsanwalt Christian Krauße als Fachanwalt für Strafrecht über besondere Qualifikationen auf diesem Rechtsgebiet. Voraussetzung für die Verleihung der Bezeichnung „Fachanwalt für Strafrecht“ war, dass Rechtsanwalt Christian Krauße besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Strafrechts nachweisen musste. Besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen liegen nur dann vor, wenn sie auf dem Fachgebiet Strafrecht das Maß dessen übersteigen, was üblicherweise durch die berufliche Ausbildung und praktische Erfahrung im Beruf vermittelt wird.

Wir gratulieren unserem Kollegen recht herzlich und freuen uns sehr mit ihm.

 

Gastbeitrag an der Universität Erlangen-Nürnberg

Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph referierte am 13. Juli 2016 an der Universität Erlangen-Nürnberg in seiner Funktion als Leiter der Regionalgruppe Metropolregion Nürnberg von Transparency International Deutschland e.V. einen Vortrag zum Thema „Korruption“.

Der Gastbeitrag wurde im Rahmen der Vorlesungen „Business Ethics and CSR“ (von 11:30-13:00 Uhr in Englisch) und „Wirtschafts- und Unternehmensethik“ (von 15:00-16:30 Uhr) des Lehrstuhls für Corporate Sustainability Management von Prof. Dr. Markus Beckmann an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg gehalten.

Die Präsentationen zu dem gehaltenen Vortrag stehen zum Download in deutscher und englischer Fassung bereit.

Vortrag zum neuen Korruptions-Strafrecht

Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph hält im April 2016 einen Vortrag zum Thema „Ärzte, Amtsträger und Geschäftsherren – Das neue Korruptionsstrafrecht in der Praxis“.

Der Vortrag findet auf Einladung des Nürnberg-Fürther Anwaltsvereins am Montag, den 18.04.2016, um 18:30 Uhr im Literaturhaus Nürnberg vor Kolleginnen und Kollegen statt.

Der Fachanwalt für Strafrecht und Steuerrecht wird über das am 26.11.2015 in Kraft getretene Anti-Korruptions-Gesetz referieren. Die Neufassung der Korruptionsvorschriften spielt in der Beratungspraxis von Strafverteidigern und Korruptions-Experten eine große Rolle. Nicht nur die Führungskräfte von Unternehmen müssen interne Richtlinien überprüfen, auch Arbeitnehmer laufen zukünftig verstärkt Gefahr, einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ausgesetzt zu werden.

In dem Vortrag wird auch auf das geplante Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen eingegangen, insbesondere den neuen Straftatbestand des § 299a StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen).

 

Neue Fachanwältin für Strafrecht

Franziska Fladerer

 

Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer Nürnberg hat unserer Kollegin, Rechtsanwältin Franziska Fladerer, mit Urkunde vom 03.02.2016 die Befugnis verliehen, die Bezeichnung

„Fachanwältin für Strafrecht“

zu führen.

 

Als Fachanwältin für Strafrecht verfügt sie über eine besondere Qualifikation im Strafrecht gem. § 13 Fachanwaltsordnung (FAO). Voraussetzung für die Verleihung der Bezeichnung „Fachanwältin für Strafrecht“ war, dass Frau Rechtsanwältin Fladerer besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Strafrechts nachweisen musste. Besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen liegen nur dann vor, wenn sie auf dem Fachgebiet Strafrecht das Maß dessen übersteigen, was üblicherweise durch die berufliche Ausbildung und praktische Erfahrung im Beruf vermittelt wird.

Die besonderen theoretischen Kenntnisse hat Rechtsanwältin Fladerer im Jahr 2012 in einem mehrwöchigen Lehrgang erworben. Insbesondere erwarb sie vertiefte Kenntnisse im Bereich des Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts. Ihre besonderen praktischen Erfahrungen hat sie gegenüber dem Fachprüfungsausschuss der Rechtsanwaltskammer Nürnberg nachgewiesen. Der Fokus der von Frau Fladerer bearbeiteten Fälle lag dabei im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht.

Wir freuen uns sehr mit unserer Kollegin und gratulieren ihr recht herzlich.

Bundesverfassungsgericht erklärt Durchsuchung von Rechtsanwaltskanzlei für verfassungswidrig

Bundesverfassungsgericht erklärt Durchsuchung von Rechtsanwaltskanzlei für verfassungswidrig.

In einer neueren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts konkretisiert das Bundesverfassungsgericht die rechtlichen Voraussetzungen für die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei, wenn der Rechtsanwalt selbst Beschuldigter ist.

Die Strafprozessordnung (StPO) enthält eine Reihe von Regelungen über die Voraussetzungen, unter denen Rechtsanwaltskanzleien durchsucht werden dürfen, wenn der Verdacht einer Straftat besteht. Die Hürden liegen sehr hoch, werden jedoch immer wieder von Gerichten missachtet.

1. Rechtsanwalt als unverdächtiger Dritter

In § 160a StPO ist geregelt, dass Ermittlungsmaßnahmen gegen Rechtsanwälte unzulässig sind, soweit es darum geht, Erkenntnisse über ihre Mandanten zu gewinnen. Die Vorschrift wurde erst im Jahr 2010 neu gefasst, um das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwälten und ihren Mandanten zu stärken. Gemäß § 97 StPO sind auch Unterlagen, die das Mandatsverhältnis betreffen, von der Beschlagnahme durch staatliche Behörden ausgenommen. Es ist es rechtlich daher in der Regel ausgeschlossen, eine Rechtsanwaltskanzlei zu durchsuchen, sofern der Anwalt nicht selbst im Visier der Fahnder steht.

Würde ein Staatsanwalt eine Anwaltskanzlei durchsuchen, um beispielsweise an vertrauliche Mitteilungen eines Beschuldigten an seinen Strafverteidiger zu gelangen, wäre eine solche Durchsuchung im Zweifel rechtswidrig – und die gefundenen Dokumente nicht verwertbar.

 

2. Rechtsanwalt selbst ist Beschuldigter

Steht ein Rechtsanwalt jedoch in Verdacht, selbst an einer Straftat beteiligt zu sein, etwa durch Beihilfe an einer Straftat seines Mandanten, liegen die Hürden einer Durchsuchung deutlich niedriger. Allerdings ist – und das wird immer wieder von Gerichten übersehen – auch in dieser Konstellation Rücksicht auf die besondere Stellung des Anwalts als Organ der Rechtspflege zu nehmen.

Das Bundesverfassungsgericht hatte im Januar 2015 (BVerfG 2 BvR 497/12, 2 BvR 498/12, 2 BvR 499/12, 2 BvR 1054/12 vom 29.01.2015) den Fall zu entscheiden, bei dem einem Rechtsanwalt vorgeworfen worden war, die Unterhaltspflichtverletzung gegenüber drei Kindern aus einer früheren Ehe verletzt zu haben. Konkret ging es um den Verdacht, der Anwalt habe in den entsprechenden familienrechtlichen Auseinandersetzungen unzutreffende oder unvollständige Angaben über seine eigenen Vermögensverhältnisse gemacht.

Durch den zuständigen Ermittlungsrichter wurde daraufhin die Durchsuchung der Kanzleiräume des Rechtsanwalts angeordnet. Dabei wurden auch Buchhaltungsunterlagen und ein Terminkalender aus der Anwaltskanzlei beschlagnahmt. Der Rechtsanwalt legte gegen den Beschluss über die Kanzleidurchsuchung Verfassungsbeschwerde ein – und gewann.

 

3. Besondere Anforderungen an richterliche Begründung der Verhältnismäßigkeit

Das Bundesverfassungsgericht stellte in seiner Entscheidung einige wichtige Grundsätze auf, die bei der Durchsuchung von Rechtsanwaltskanzleien zu beachten sind, wenn der Anwalt selbst einer Straftat beschuldigt wird.

Diese Grundsätze werden auch in Verfahren gegen andere Berufsträger (d.h. insbesondere beispielweise bei der Durchsuchung von Arztpraxen oder Steuerberaterkanzleien) künftig verstärkt zu beachten sein.

Konkret führte das Bundesverfassungsgericht aus, dass der besondere Schutz von Berufsgeheimnisträgern, d.h. allen Personen, denen von Berufs wegen ein besonderes Vertrauen entgegengebracht wird, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besonders zu beachten ist. Anders als bei einer „normalen“ Wohnungsdurchsuchung ist nicht nur das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) zu beachten. Vielmehr sind auch die Interessen der Allgemeinheit im Auge zu behalten, die sich darauf verlassen darf, dass besondere Orte (Anwaltskanzleien, Arztpraxen usw.) nicht leichtfertig von staatlichen Behörden aufgesucht werden. Die Strafverfolgungsbehörden haben vor dem Erlass einer Durchsuchungsanordnung daher das Ausmaß der – mittelbaren – Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit des Betroffenen zu berücksichtigen.

Aus diesen besonderen Anforderungen folgert das Bundesverfassungsgericht, dass der Verdacht einer Straftat, der die Durchsuchung bei einer Rechtsanwaltskanzlei rechtfertigt, besonders sorgfältig zu prüfen ist. Das bedeutet, dass beispielsweise der Verdacht, bei der Durchsuchung könnten bestimmte Unterlagen gefunden werden, die zur Überführung eines Beschuldigten beitragen können, besonders konkret formuliert werden muss.

Der Verdacht einer verhältnismäßig geringfügigen Straftat, wie beispielsweise die Verletzung einer Unterhaltspflicht, rechtfertigt in aller Regel keine Kanzleidurchsuchung.

Wichtig ist die eindeutige Aussage des Bundesverfassungsgerichts, dass sich der richterliche Beschluss zur Durchsuchung einer Anwaltskanzlei ausdrücklich damit auseinandersetzen muss, dass hier nicht nur in die Grundrechte des Beschuldigten selbst, sondern auch in die Interessen der Allgemeinheit an dem besonderen Vertrauensverhältnis eingegriffen werden. Das wird in der Praxis immer wieder übersehen.

 

4. Laufende Verfassungsbeschwerde-Verfahren

Durch die Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte werden derzeit drei Verfassungsbeschwerden geführt (Aktenzeichen 2 BvR 988/14, 2 BvR 1176/15 und 2 BvR 1796/15). In allen drei Fällen wurden nach Auffassung von Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph die besonderen Voraussetzungen der Durchsuchung bei Berufsträgern missachtet.

In dem einen Fall ging es um die Durchsuchung einer Frauenarztpraxis. Dort waren Patientinnen-Unterlagen beschlagnahmt worden, obwohl von der Verteidigung – wie auch von Seiten der Staatsanwaltschaft – bereits Vorschläge unterbreitet worden sind, das Ermittlungsverfahren gemäß § 153a StPO einzustellen. Eine solche Einstellung ist nur möglich, wenn von vornherein Einigkeit darüber besteht, dass die im Raum stehenden Straftaten kein besonderes Gewicht haben.

Auch in dem zweiten Verfahren wurde im Zusammenhang mit dem umstrittenen Import von Verhütungsmitteln eine Frauenarzt-Praxis durchsucht. In dem Duchsuchungsbeschluss ging es allerdings vordergründig nicht um Verstöße gegen das Medizinstrafrecht. Vielmehr wurde der Vorwurf der Steuerhinterziehung erhoben. Abgesehen davon, dass fraglich ist, welche Steuern durch die Einfuhr von Arzneimitteln überhaupt hinterzogen worden sein sollen, war die Durchsuchung der Arztpraxis offensichtlich unverhältnismäßig – es ging um einen (vermeintlichen) Steuerschaden von 111,72 Euro.

In dem dritten Fall, der derzeit beim Bundesverfassungsgericht anhängig ist, geht es um die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei. Hier wird der Verdacht der Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch eine Rechtsanwältin erhoben. Der Fall weist die Besonderheit auf, dass das Landgericht Bielefeld in seiner Entscheidung über die Beschwerde gegen die Durchsuchung es nicht für notwendig hielt, in die Akte des vermeintlichen Haupttäters – d.h. desjenigen Mandanten der Rechtsanwältin, dem eine Umsatzsteuerhinterziehung vorgeworfen wurde – zu schauen. Dies führte zu Befangenheitsanträgen gegen die Richter des Landgerichts, die durch das Oberlandesgericht Hamm in einer Entscheidung vom 15.01.2015 (Az. 3 Ws 4/15) aus vorgeblich formalen Gründen zurückgewiesen worden sind. Auch die Entscheidung über die Befangenheit sowie die dabei aufgeworfenen Grundsatzfragen über die Bedeutung der Gehörsrüge (§ 33a StPO) sind Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens.

Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsbeschwerden, die durch Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph vertreten werden, stehen noch aus.

Der Fall Edathy aus Verteidigersicht – Empfinden Juristen anders als der Rest der Welt?

Im März 2015 stellte das Landgericht Verden das Verfahren wegen des Verdachts auf Erwerb und Besitz von Kinderpornographie gegen den ehemaligen Bundestagsabgeordneten Sebastian Edathy gegen Zahlung einer Geldauflage in Höhe von 5.000 Euro ein. Der Vorgang führte zu kontroversen Diskussionen, die Grundfragen des Strafprozesses berühren.

Zur Anwendung kam die Vorschrift des § 153a StPO, nach der eine Einstellung erfolgen kann, wenn die Schwere der Schuld nicht entgegensteht und die durch das Gericht verhängten Auflagen und Weisungen – meist handelt es sich um Geldzahlungen an soziale Einrichtungen – ausreichend erscheinen, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen. Die öffentliche Empörung über den Vorgang war groß. Angehalten durch unzählige Medienberichte, die sich darüber ausließen, wie „so einer“ scheinbar ungeschoren davon kommen kann, überboten sich die Kommentatoren in den sozialen Netzwerken gegenseitig darin, ihre Abscheu zum Ausdruck zu bringen. Riefe man öffentlich zur Steinigung des Herrn Edathy auf, wären die Steine wohl schnell vergriffen.

Eine der wenigen – dafür umso gewichtigeren – Stimmen, die zur Besonnenheit mahnen, erhebt der wohl einflussreichste Strafrechtler Deutschlands, der Bundesrichter und Kommentarautor Prof. Dr. Thomas Fischer. Insbesondere in zwei Artikeln in der Wochenzeitung „Die Zeit“ vom 6. März 2014 – „Bitte entschuldigen Sie, Herr Edathy“ – und vom 10. März 2015 – „Geständnis für 5.000 Euro“ – stellte der Spitzen-Jurist seine provokant formulierten Positionen dem Mainstream entgegen:

„Vielleicht sollten diejenigen, die ihn gar nicht schnell genug in die Hölle schicken wollen, vorerst einmal die eigenen Wichsvorlagen zur Begutachtung an die Presse übersenden. Vielleicht sollten Staatsanwaltschaften weniger aufgeregt sein und sich ihrer Pflichten entsinnen. Vielleicht sollten Parteipolitiker ihren durch nichts gerechtfertigten herrschaftlichen Zugriff auf den Staat mindern. Vielleicht sollten aufgeklärte Bürger ernsthaft darüber nachdenken, wo sie die Grenze ziehen möchten zwischen Gut und Böse, zwischen dem Innen und Außen von Gedanken und Fantasien, zwischen legalem und illegalem Verhalten.“

Die wortstark und geistreich pointierte Polemik des strafrechtlichen Großmeisters spiegelt die Gedankenwelt vieler Juristen wieder – obgleich sich nur die Wenigsten trauen würden, sich so exponiert wie Thomas Fischer dem brausenden Tsunami der öffentlich zur Schau gestellten Lynch-Lust der Massen entgegenzustellen.

Dabei spiegeln seine Ansichten nicht lediglich eine Mindermeinung des Strafrechtsexperten wider. Auffällig ist, dass die Schützengräben der Meinungsfront hier nicht, wie häufig in politisch streitigen Gerichtsverfahren (man denke etwa an den Fall Mollath oder die Anklage gegen Rechtsanwalt Stephan Lucas vor dem Landgericht Augsburg) zwischen Angehörigen der Justiz (d.h. insbesondere Richtern und Staatsanwälten) auf der einen Seite und Strafverteidigern auf der anderen Seite verlaufen.

Vielmehr empfinden professionelle Strafjuristen aller strafprozessualen Lager – also Verteidiger wie auch Staatsanwälte, Richter oder Professoren – ein Unbehagen über die Art und Weise, wie der Prozess geführt wurde.

Die Perspektive eines Strafrechts-Profis

Jeder Jurist – gleich ob Strafverteidiger oder Staatsanwalt, ob Opferanwalt oder Verfassungsrichter – ist in erster Linie Mensch und Bürger dieser Gesellschaft. Jeder trägt seine eigenen Ängste, sexuellen Neigungen, Phantasien und Sympathien in sich. Jeder hat Sorge und Mitgefühl, wenn es um Kinder geht – nicht nur bei den eigenen. Das Verhalten des Herrn Edathy empfinden Strafjuristen nicht mehr oder weniger befremdlich, unsympathisch oder abartig, als der Rest der Bevölkerung.

Der erste innere Impuls für die meisten Strafrechtler, die sich näher mit dem Verfahren gegen den Angeklagten Sebastian Edathy beschäftigen – und sei es nur aufgrund der Pressemeldungen – ist dennoch ein ganz anderer als derjenige, den Nicht-Juristen verspüren.

Es sind wohl die Wahrnehmungen, in denen sich viele praktisch tätige Strafrechtler vom Rest der Bevölkerung unterscheiden.

Zum einen schleicht sich beim Strafrechts-Experten, wie in jedem Berufszweig, mit der Erfahrung eine gewisse déformation professionelle ein. Wer in seinem Leben schon mehrere dutzend strafrechtliche Ermittlungsverfahren bearbeitet hat, in denen es um illegale pornografische Darstellungen ging, nimmt den Fall Edathy anders wahr, als jemand, der solche Verfahren nur aus der Presse kennt. Im Unterschied zu Staatsanwälten, Strafverteidigern und Richtern verbinden viele Menschen mit der Person des ehemaligen Politikers Edathy erstmals ein Gesicht mit dem abstrakten Reizwort „Kinderporno“. Welche rechtspolitische Forderung zu dem Thema man auch immer vertritt – es gibt tausende anderer Verfahren, die besser geeignet wären, Anschauungsmaterial zum Thema „Pornografie und Strafrecht“ zu liefern, als der Fall Edathy.

Zum anderen eint alle Juristen, die ihr Leben dem Strafrecht verschrieben haben, ein tiefes inneres Anliegen als kleinster gemeinsamer Nenner: die Wahrung rechtsstaatlicher Standards. Wer täglich erlebt, wie Strafverfahren Existenzen vernichten können, wie es immer wieder zu Fehlurteilen kommt, welchen quälenden Zweifeln sich alle Beteiligten bei der Wahrheitsfindung ausgesetzt sehen, der erlebt Begriffe wie Fairness und Menschenwürde nicht nur abstrakt.

Als Juristen sind wir geschult, unser Augenmerk auf die Grenzfälle zu richten. Uns bewegen nicht die Fälle, bei denen sich das Verhalten eines Angeklagten in den Kategorien Schwarz oder Weiß erfassen lässt. Unsere Alarmglocken springen an, wenn rechtlicher Graubereich betreten wird – oder der Pfad des fairen Verfahrens verlassen wird. Beides lässt sich in dem Fall Edathy beobachten.

Es ist ehrenhaft, wenn ein Mensch seine Stimme erhebt und sich für die Rechte missbrauchter Kinder einsetzt.

Nicht weniger ehrenhaft ist es, sich für Menschenwürde und den fairen Umgang mit einem Angeklagten einzusetzen.

Das eine sollte nicht gegen das andere aufgewogen werden.

Es wäre verheerend, würde man Fehler der Ermittlungsbehörden nicht als solche benennen, nur weil sie von der Schockwirkung des Reizwortes „Kinderporno“ überschattet werden. Deshalb ist es richtig und wichtig, wenn eine Koryphäe wie Thomas Fischer stellvertretend für die Zunft der Strafrechts-Profis das Wort ergreift.

Kinderpornos und FKK-Bilder

Die Herstellung kinderpornografischen Materials ist eine schwere Straftat. Vor allem dann, wenn dabei Gewalt oder Zwang angewendet werden, verhängen die Gerichte hohe Strafen.

Prozesse gegen Täter, die Kinder mit Gewalt dazu bringen, vor laufenden Kameras sexuelle Handlungen auszuführen, sind indes selten. Die Mehrzahl des einschlägigen Materials stammt aus dem Ausland. Vieles davon ist schon einige Jahre alt. In den einschlägigen Foren tauchen daher immer wieder dieselben Bilder auf, die seit Jahren millionenfach kopiert werden.

Die Grenze zwischen Kinderpornografie und legalen Fotoaufnahmen verläuft fließend. Die Gesellschaft empfindet es als völlig normal, wenn in Fernsehsendungen wie „Germanys Next Topmodel“ sechzehnjährige Mädchen im Lolita-Look sich bei entblößtem Oberkörper an die eigenen Brüste fassen. Sogenannte „Mädchenbilder“ des britischen Photografen David Hamilton erfreuen sich nach wie vor großer Beliebtheit.

Die erste Hausdurchsuchung im Fall Edathy betraf – soweit dies sich der Presse entnehmen lässt – Fotos von Knaben unbestimmbaren Alters, deren Geschlechtsteile zu sehen waren.

Sogenannte „Posing“-Bilder waren bis zur letzten Änderung des § 184b StGB im Jahr 2008 in Deutschland nicht von dem Straftatbestand der Verbreitung kinderpornografischer Schriften erfasst. Auch nach der Reform 2008 war es grundsätzlich nicht strafbar, wenn auf einem Bild lediglich nackte einzelne Minderjährige zu sehen waren, ohne dass explizit sexuelle Haltungen eingenommen wurden.

Als Konsequenz aus dem Fall Edathy wurde zum Jahresende 2014 das Sexualstrafrecht erneut verschärft. Nunmehr stellt auch der Besitz von Fotos eine Straftat dar, auf denen Kinder oder Jugendliche zwar nicht bei sexuellen Handlungen abgebildet sind, aber in sexualisierten Posen, bei denen der Fokus beispielsweise auf die Genitalien gerichtet ist. Der Gesetzeswortlaut des § 184b StGB stellt nun darauf ab, ob Kinder in „unnatürlicher geschlechtsbetonter Körperhaltung“ zu sehen sind oder Bilder „die unbekleideten Genitalien oder das Gesäß eines Kindes zeigen“.

Wie auch immer das Strafrecht verschärft wird – die Grenzen werden weiterhin fließend verlaufen. Das gilt sowohl für das Alter als auch für die Darstellung. Unabhängig davon, ob man das Schutzalter auf 12, 14, 16, 18 oder 21 Jahre festlegt – es wird immer Fälle geben, bei denen von einem Tag auf den anderen aus einer Straftat eine allgemein akzeptierte öffentliche erotische Unterhaltung wird. Genauso wird es beispielsweise bei Nacktaufnahmen in der Badewanne oder am FKK-Strand immer wieder Fälle geben, bei denen streitig bleibt, ob sie in einem sexuellen Kontext entstanden sind.

Ob der Griff an den eigenen Penis eines Jungen rein zufällig erfolgte oder ob dies auf Anweisung eines Photographen erfolgte, wird auch weiterhin in jedem Fall neu entschieden werden müssen. In aller Regel gehen Gerichte Alles-oder-Nichts-Interpretationen von Bildmaterial aus dem Weg und stellen die Verfahren gegen Geldauflage ein. Niemand hat ein Interesse daran, Diskussionen über den Winkel und die Größe von Geschlechtsteilen in einer öffentlichen Hauptverhandlung zu führen. Der Fall Edathy stellt in diesem Punkt keine Besonderheit dar.

Phantasie und Wirklichkeit

Elisabeth I., Königin von England von 1558 bis 1603, entschied im späten 16. Jahrhundert, ihren Untertanen nicht „in die Herzen zu schauen“. Sie beendete damit die religiösen Verfolgungen, denen unter ihren Vorgängern Protestanten ausgesetzt gewesen waren. Jeder durfte im Hinblick auf die richtige Religion denken, was er will.

Während die religiöse Gesinnung eines Menschen heute unsere Gemüter nur selten bewegt, scheint dies im Hinblick auf sexuelle Phantasien keine Selbstverständlichkeit. Das Betrachten pornografischer Bilder unter Strafe zu stellen bedeutet zwar weniger einen „Blick in das Herz“ eines Menschen, als vielmehr einen Blick in seinen Kopf oder Unterleib. Gleichwohl handelt es sich in erster Linie um den Ausdruck einer individuellen sexuellen Phantasie.

Ein Strafrecht aber, das auf die subjektive Gesinnung eines Täters bzw. auf dessen Phantasien abstellt, ist in Deutschland spätestens seit 1945 abgeschafft und wäre auch mit einem modernen Rechtsstaat nicht vereinbar. Gedanken und sexuelle Phantasien sind genauso wenig strafbar, wie es strafbar wäre, heimlich zum Teufel zu beten. Im Mittelalter wäre man dafür noch auf dem Scheiterhaufen gelandet.

Das Betrachten eines Bildes, auf dem ein abscheulicher und menschenverachtender Vorgang dargestellt wird, ist unmoralisch und mag widerwärtig sein. Dennoch hat das Hinschauen mit dem Vorgang, der auf dem Bild zu erkennen ist, wenig zu tun. Es ist etwas anderes, ob man sich Videos anschaut, auf denen Menschen durch Terroristen des „Islamischen Staates“ hingerichtet werden oder ob man sich selbst an den Gewaltorgien im Nahen Osten beteiligt. Dasselbe gilt für – laut einschlägigen Forschungsergebnissen durchaus verbreitete – sexuelle Phantasien, soweit sie Vergewaltigungen, Gruppensex oder den Umgang mit Exkrementen betreffen.

Selbstverständlich gibt es einen Unterschied zwischen Kinderpornos und anderen Darstellungen menschenverachtender Gewalt, wie sie zum Beispiel auf „Hinrichtungs-Videos“ zu sehen sind. Kinderpornos werden nur deshalb hergestellt, da es Leute gibt, die sie sehen wollen. Jeder, der entsprechendes Bildmaterial herunterlädt, macht sich dadurch an dem Missbrauch der Kinder mitschuldig. Dies ist der Grund dafür, dass Besitz, Erwerb und Verbreiten entsprechender Bilder mit Strafe bedroht sind.

Die Mitschuld, die jeden trifft, der sich für das Material interessiert, rechtfertigt es jedoch nicht, das Betrachten von Bildern auf dieselbe Stufe mit dem Kindesmissbrauch selbst zu stellen.

Man stelle sich vor, eine Million Menschen wünschen sich den Tod des Sebastian Edathy und bringen das auf Facebook und Twitter öffentlich zum Ausdruck. Der eine, der sich findet, den Mord tatsächlich auszuüben, wird sich – zumindest subjektiv – einer breiten Unterstützung gewiss sein. Käme es zu einer tödlichen Lynch-Justiz, trügen alle, die sich verleiten ließen, sich an der medialen Steinigung zu beteiligen, eine moralische Mitschuld an dem Unrecht. Jeder Einzelne würde sich dennoch vehement dagegen verwahren, als Mittäter strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden.

Würde von dem Mord im stillschweigenden Auftrag der Massen ein Video angefertigt werden, wäre es übrigens nach der geltenden Rechtslage keine Straftat, sich das anzuschauen.

Moralisch trüge in dem hypothetischen Fall des Lynch-Aufrufs jeder Einzelne eine Mitschuld an dem Tod des Opfers. Nicht weniger. Aber eben auch nicht viel mehr.

Politiker und Bischöfe

Der Fall Edathy weist eine Gemeinsamkeit mit dem Fall des ehemaligen Limburger Bischofs Tebartz-van Elst auf. Auch hier bestand eine große Kluft zwischen dem (kaum greifbaren) strafbaren Unrecht und der öffentlichen Häme, die der inzwischen zurückgetretene Kirchenmann über sich ergehen lassen musste.

Bei allem Verständnis für die öffentlichen Unsympathie-Bekundungen gegenüber den Herren tut eine Gesellschaft gut daran, Würde und Augenmaß nicht zu verlieren. Von dem berühmten Neurologen und Psychiater Viktor Frankl, der als einer der wenigen Mitglieder seiner jüdischen Familie in der Zeit des Nationalsozialismus das KZ überlebt hat, stammt das Zitat: „Zwischen Reiz und Reaktion gibt es einen Raum. In diesem Raum haben wir die Freiheit und die Macht, unsere Reaktion zu wählen. In unseren Reaktionen liegen unser Wachstum und unsere Freiheit.“

Die Freiheit und die Haltung eines modernen Menschen sollte stark genug sein, nicht auf jedes aufkommende Gefühl von Abscheu und Verachtung mit einem Verstoß gegen die Menschenwürde zu reagieren. Das gilt im Zeitalter des Internets, in dem sich jede emotionale Regung der Massen innerhalb von Sekunden über soziale Netzwerke als unaufhaltsame Welle millionenfach verbreitet, mehr als je zuvor in der Geschichte der Menschheit.

Die gerichtlichen Einstellungen gegen Geldauflage in den Fällen Edathy und Tebartz-van Elst entsprechen dem strafrechtlichen Unrechtsgehalt, dessen, was sie getan haben – oder eben gerade nicht getan haben.

Die mediale Hinrichtung, die beide erfahren haben, steht dazu in keinem Verhältnis. Jeder, der öffentlich seine Stimme erhebt und mit dem Finger auf die Geächteten zeigt, sollte einen kurzen Moment innehalten und sich darüber Gedanken machen, ob das, was er gerade tut, mit dem eigenen Weltbild und dem eigenen Anspruch an Moral wirklich in Einklang steht.

Geständnis oder Glaubensbekenntnis?

Vieles, was man in der Presse und bei Wikipedia über den Fall Edathy lesen konnte, sollte einen Juristen bedenklich stimmen. Dazu gehören die politische Vorgeschichte und die Gerüchte darüber, ob, wer, wann und durch wen über die laufenden Ermittlungen „gewarnt“ worden sein soll. Genauso bedenklich stimmt der Gedanke, dass Staatsanwälte Informationen an die Öffentlichkeit getragen haben sollen, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt waren. All dies sind Begleiterscheinungen eines ohnehin schon unglücklichen Verfahrens, die nicht geeignet sind, das Vertrauen der Bevölkerung in die Kontrollmechanismen des Strafverfahrens und der Justiz zu stärken. Sie sind bereits hinreichend kommentiert worden und werden voraussichtlich sowohl politische als auch justizielle Folgen haben.

Stutzig hat mich allerdings eine Meldung aus der Presse gemacht, die weder in der Fachwelt noch in den Medien bislang besonders beachtet wurde. Die Staatsanwaltschaft soll ihre Zustimmung zur Einstellung des Verfahrens davon abhängig gemacht haben, dass Sebastian Edathy ein „öffentliches Geständnis“ ablegt, welches von „echter Reue“ getragen sei.

Strafrechtlich stand die Anklage, nach allem was bekannt ist, von Anfang an auf tönernen Füßen. Denn es ist alles andere als klar, ob es sich bei den Bildern, deren Erwerbs und Besitzes Herr Edathy bezichtigt wurde, tatsächlich (nach der damaligen Rechtslage) um strafbares kinderpornografisches Material gehandelt hat.

Die Forderung der Staatsanwaltschaft nach öffentlicher Reue wirkt eher wie eine Selbstrechtfertigung dafür, dass das Verfahren überhaupt so weit getrieben wurde. Da die Anklage öffentlich nicht bekannt ist, lässt sich nur aufgrund der Presseberichte und der schriftlichen Erklärung, die durch den Verteidiger in dem Prozess verlesen wurde, rekonstruieren, worum es in dem Prozess wirklich ging. Letztere wird von der Süddeutschen Zeitung mit folgenden Worten zitiert: „Die Vorwürfe treffen zu. Die in der Anklage genannten Gegenstände wie der Bildband und die CD habe ich in meinem Besitz gehabt. Das gleiche gilt auch für die Logdaten, ich habe die Dateien heruntergeladen und geöffnet. Der Inhalt war mir bekannt. Ich habe eingesehen, dass ich einen Fehler begangen habe. Ich habe lange gebraucht dazu. Je stärker ich in der Öffentlichkeit angegriffen wurde, desto mehr meinte ich mich verteidigen zu müssen. Ich bereue, was ich getan habe.“

Man kann vermuten, dass zwei verschiedene Vorgänge in der Anklageschrift erwähnt waren:

  1. Bilder, die über den Server des Bundestages mit einem Laptop aufgerufen wurden, der später als gestohlen gemeldet wurde.

Da diese Bilder offenkundig niemand zu Gesicht bekommen hat und auch nicht sicher ist, ob die Schwelle des strafbaren Besitzes überschritten wurde, hätte dieser Vorgang wohl gar nicht erst angeklagt werden dürfen.

  1. Bilder, deren Besitz sicher nachgewiesen werden konnte, die allerdings vom Bundeskriminalamt bei Beginn der Ermittlungen als „nicht illegal“ eingestuft worden waren.

Wer bezüglich dieser Bilder ein „Geständnis“ fordert, lässt archaische Strukturen im Strafprozess aufleben, die seit dem Mittelalter überwunden schienen.

In dem Prozess war nie streitig, dass Herr Edathy fragwürdige Bilddateien von Minderjährigen aus dem Ausland bezogen hatte. Streitig war – und ist bis heute – die Frage, ob es sich dabei um strafbare Kinderpornos handelte. Die Abgrenzung von strafbarer Pornografie und „gerade noch legalen Schmuddel-Bildern “ kann sowohl Rechts- als auch Tatsachenfrage sein. Gestehen kann ein Angeklagter indes nur Tatsachen.

Bei einem Bild, das dem Gericht bekannt ist, wäre es beispielsweise eine Tatsachenfrage, ob der Jugendliche, der darauf erkennbar ist, 14, 16 oder 18 Jahre alt ist. Darum ging es aber offensichtlich nicht – zumal Herrn Edathy das Alter der abgebildeten Menschen kaum bekannt gewesen sein dürfte.

Der Kern der kontroversen Beurteilung der Fotos, die dem Gericht vorgelegt wurden, konnte nur die rechtliche Bewertung sein. Rechtsfragen, die bei Interpretation eines vorhandenen Bildes beantwortet werden müssen, könnten beispielsweise sein: Ist ein Glied erigiert oder erscheint es nur aufgrund seiner natürlichen Beschaffenheit so groß? Berühren sich zwei Personen auf einem Bild rein freundschaftlich und altersgerecht oder wurden sie durch einen anwesenden Erwachsenen aufgefordert, sich auf sexuell aufreizende Weise zur Schau zu stellen?

In der Geschichte der Vereinigten Staaten von Amerika gab es schon vor über 100 Jahren die Diskussion über den verfassungsrechtlichen Umgang mit Obszönität und Pornografie. Dem Richter Potter Steward (1915–1985) wird im Rahmen dieser Diskussion die Aussage zugeschrieben, dass er Pornografie nicht definieren könne, aber sie erkenne, wenn er sie sehe („I know it when I see it“). Gerade das ist in Wirklichkeit in vielen Grenzfällen potenziell strafbarer Kinderpornografie nicht der Fall. Wer einmal Bilder aus dem Grenzbereich gesehen hat, weiß danach längst nicht sicher, was „nur“ obszön oder schon illegal ist. Letztlich muss ein Richter aufgrund einer eigenen Wertung entscheiden.

Ein Geständnis nach modernem Verständnis hat den Sinn, dem Gericht Aufklärungsarbeit zu erleichtern. Darum ging es hier jedoch nicht. Es wurde von dem Angeklagten verlangt, sich zu einer bestimmten inneren Haltung zu bekennen – und zwar zu einer solchen, die derjenigen entspricht, zu der sich der jeweilige Ankläger bekennt.

Das erinnert an die mittelalterliche Inquisition. Der angeklagte Ketzer wurde (meist unter Androhung von Folter) aufgefordert, sich zum wahren Glauben zu bekennen.

Die Forderung eines Staatsanwalts, der Angeklagte möge sich zum „richtigen Recht“ bekennen, zielt auf dessen Würde. So sehr einem die Haltung von Sebastian Edathy auch missfällt – der Strafprozess ist kein geeigneter Ort, ihn zu einer „inneren Läuterung“ zu nötigen.

Ein erzwungenes „Gesinnungsbekenntnis“ ist kein Instrument, das in unsere Rechtsordnung Einzug finden sollte.

LG Nürnberg-Fürth: Facebook-Verbot als Bewährungsauflage unzulässig

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat mit Beschluss vom 16.02.2015 (Az. 17 Qs 7/15) entschieden, dass ein im Rahmen eines Bewährungsbeschlusses ausgesprochenes Verbot, soziale Netzwerke zu benutzen, gegen das Gesetz verstößt.

Bislang ist lediglich ein Fall bekannt geworden, in dem ein Gericht im Rahmen eines Bewährungsbeschlusses ein Soziales-Netzwerk-Verbot ausgesprochen hat. Das Amtsgericht München (Urteil vom 24.03.2014, MMR aktuell 2014, 356796) hat einen Täter zu einer (Jugend-)Strafe von zwei Jahren auf Bewährung verurteilt. Als Bewährungsauflage wurde ein sechsmonatiges Facebook-Verbot verhängt. Das Urteil betraf einen Wiederholungstäter. Er hatte Schülerinnen genötigt, ihm Nacktfotos zu schicken, die er anschließend im Internet veröffentlichte. Eine Ermahnung durch ein Gericht hat ihn nicht davon abgehalten, weitere Angriffe zu starten.

In dem nun entschiedenen Nürnberger Fall kam es zwar auch zu einer ehrrührigen Veröffentlichung in einem sozialen Netzwerk. Die Bewährungsauflage war aber deutlich gravierender als beim AG München: Statt eines halbjährigen Facebook-Verbotes untersagte das Amtsgericht Nürnberg für drei ganze Jahre die Nutzung aller sozialer Netzwerke.

Sachverhalt

Die Angeklagte hat den Geschädigten in einem sozialen Netzwerk wahrheitswidrig der Pädophilie bezichtigt. Das ist fraglos eine Verleumdung. Die geständige und reuige Angeklagte konnte daher die – wenn auch harte – Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten auf Bewährung akzeptieren. Zusätzlich zu einer empfindlichen Zahlungsauflage verbot das Amtsgericht der Angeklagten, während der Bewährungszeit soziale Netzwerke zu nutzen. Wörtlich heißt es im Bewährungsbeschluss: „Der Angeklagten wird auf die Dauer der Bewährungszeit die Nutzung sozialer Netzwerke im Internet – wie zum Beispiel Facebook und Twitter – verboten. Sie hat die Einhaltung dieses Verbots nach näherer Weisung der Bewährungshelferin regelmäßig nachzuweisen.“

Auf die Beschwerde der Angeklagten hin wurde der entsprechende Bewährungsbeschluss durch das Landgericht ersatzlos aufgehoben.

Entscheidung des Landgerichts

Die vom Amtsgericht getroffene Anordnung war gesetzeswidrig. Deshalb wurde sie vom Landgericht aus mehreren Gründen ersatzlos gestrichen.

Die Weisung war nicht hinreichend bestimmt. Es ist bereits unklar, was unter dem Begriff „Soziales Netzwerk“ zu verstehen ist. Zwar gibt es eindeutige Fälle, wie Facebook, Twitter oder Google Plus. Was ist aber mit Diensten, die ähnliche Funktionen haben? So kann man zum Beispiel trefflich darüber streiten, inwiefern WhatsApp oder die Kommentarfunktionen von Nachrichtenseiten den Charakter sozialer Medien haben. Um eine Weisung hinreichend konkret und befolgungsfähig zu machen, ist eine konkrete Benennung der betroffenen Seiten erforderlich.

Außerdem ist nicht klar, was unter „Nutzung“ zu verstehen ist. Legt man eine weite Auslegung dieses Begriffs zu Grunde, wäre sogar das bloße Aufrufen entsprechender Seiten im Internet vom Verbot umfasst.

Die Bewährungsauflage war darüber hinaus unzulässig, weil ihre Einhaltung nicht überprüfbar ist. So könnte sich die Verurteilte etwa der Überprüfung entziehen, indem sie Social-Media-Accounts auf Alias-Personalien anlegt. Im konkreten Fall kam hinzu, dass Computer und Internetanschluss der Angeklagten von weiteren Personen benutzt werden. Selbst eine Überprüfung des Browser-Verlaufes hätte nicht nachvollziehbar machen können, wer welche Internetdienste tatsächlich genutzt hat. Unabhängig davon hätte die Verurteilte die Möglichkeit, durch den Besuch eines Internetcafés die eigene Nutzung geheim zu gestalten. Eine Kontrolle des Social-Media-Verbots ist daher bereits im Ansatz nicht möglich.

Deutlich erklärt das Landgericht, dass es eine derartige Weisung auch nicht für sinnvoll erachtet, um einen Verurteilten von weiteren Straftaten abzuhalten. Das Verbot ehrverletzender Äußerungen ergibt sich, wie das Landgericht lapidar ausführt, schon aus dem Strafgesetzbuch selbst.

Rechtlicher Hintergrund

Von einer Freiheitsstrafe auf Bewährung spürt ein Verurteilter erst einmal nichts, obwohl die Bewährungsstrafe eigentlich eine härtere Sanktion als eine Geldstrafe ist. Damit sich das Urteil für den Delinquenten nicht wie ein Freispruch anfühlt, sieht das Gesetz Bewährungsauflagen vor.

Dabei gibt es einen Unterschied zwischen Auflagen im engeren Sinn, die der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen (§ 56b StGB) und Weisungen, die den Verurteilten unterstützen sollen, künftig keine Straftaten mehr zu begehen (§ 56c StGB). Für die Auflagen mit Strafcharakter gibt es einen abgeschlossenen Katalog: Geldzahlungen an den Geschädigten, an die Staatskasse oder an gemeinnützige Organisationen oder gemeinnützige Leistungen, also Arbeitsstunden. Hinsichtlich der spezialpräventiven Weisungen billigt das Gesetz den Gerichten größeren Spielraum zu. Der Katalog möglicher Weisungen in § 56c StGB ist nicht abschließend. Grundsätzlich können Richter bei der Erteilung von Weisungen durchaus kreativ sein.

Der Phantasie sind jedoch auch Grenzen gesetzt. Die Weisungen müssen zum einen den Zwecken des Gesetzes dienen und dürfen zum anderen an die Lebensführung des Verurteilten keine unzumutbaren Anforderungen stellen. Hinsichtlich des Verbotes, soziale Netzwerke zu nutzen, hat das Landgericht Nürnberg-Fürth durch die nun ergangene Entscheidung die Spielräume bei der Verhängung von Bewährungsauflagen konkretisiert.

Fazit

Social-Media-Verbote gehörten bislang nicht zum richterlichen Standardrepertoire der Bewährungsauflagen – aus gutem Grund.

Auf den ersten Blick mag eine derartige Bewährungsauflage als modern, innovativ und kreativ erscheinen. Bei genauerer Betrachtung erkennt man aber, dass der dahinterliegende Zweck nur eine zusätzliche Bestrafung sein kann. Eine zusätzliche Bestrafung sieht das Gesetz aber im Rahmen einer Weisung nach § 56c StGB gerade nicht vor.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth stellt erfreulich deutlich und unmissverständlich fest, dass ein generelles Verbot, soziale Netzwerke zu benutzen im Rahmen eines Bewährungsbeschlusses gegen das Gesetz verstößt.

Mit anderen Worten: Ein Computer- und Internetverbot ist vielleicht ein probates Erziehungsmittel für Eltern unfolgsamer Zöglinge. Als Weisung in einem Bewährungsbeschluss sind derartige Verbote untauglich. Es ist nicht Aufgabe des Strafprozesses, erwachsene Menschen zu erziehen.

Neue Entwicklungen in den Strafverfahren gegen Frauenärzte

Strafverfahren gegen Frauenärzte

Seit dem Sommer 2012 kam es zu massenweisen strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen Frauenärztinnen und Frauenärzte in ganz Deutschland. Es bestand der Verdacht, dass bei der Abgabe von Verhütungspräparaten an die Patientinnen direkt in der Praxis irgendetwas „nicht mit rechten Dingen zugegangen“ sein soll. Im Zusammenhang mit der Vertriebsfirma „Sigma Gyn“ wurden die Strafverfahren einheitlich durch die Staatsanwaltschaft Wuppertal an sich gezogen. Gegen Ärztinnen und Ärzte, die entsprechende Präparate von der Firma Anthemis bestellt hatten, wurden die Verfahren zunächst von der Zollfahndung Hof geführt und dann an die jeweils örtlich zuständigen Staatsanwaltschaften in ganz Deutschland abgegeben.

In dem Anthemis-Komplex, in welchem eine Vielzahl von Staatsanwälten in jeweils unterschiedlichen Städten jeweils eine eigene rechtliche Prüfung vornahm, wurde die Mehrzahl der Verfahren frühzeitig eingestellt. Die große Mehrheit aller Juristen, die sich intensiver mit der zu Grunde liegenden Rechtslage auseinandergesetzt hatten, kam zu dem Ergebnis, dass kein strafbares Verhalten der Ärzte vorliegt.

Hartnäckiger verhielt sich die Staatsanwaltschaft Wuppertal. Dort beharrte man auf dem rechtlich fragwürdigen Standpunkt, dass ein Straftatbestand erfüllt sei. Eine Einstellung des Verfahrens bot man in Wuppertal den Ärzten nur gegen die Zahlung von zum Teil schmerzhaften Geldauflagen an. Die Höhe der Geldauflage sollte sich nach Auffassung der Staatsanwaltschaft Wuppertal dabei an der Summe der insgesamt bestellten Präparate (bzw. 2/3 davon) orientieren.

Druck zur Zahlung

Viele Ärzte beugten sich dem Druck und zahlten. Angesichts der Alternative, nämlich einen langwierigen, öffentlichen und gegebenenfalls auch kostspieligen Prozess führen zu müssen, schien ihnen das Nachgeben als die klügere Variante. Auch Berufsverbände empfahlen ihren Mitgliedern teilweise, sich auf das fragwürdige Angebot der Staatsanwaltschaft Wuppertal einzulassen. Nach einem Bericht des Magazins Spiegel-Online sollen in Wuppertal über 1,6 Mio. Euro an Geldauflagen geflossen sein.

Doch auch in dem Sigma-Komplex gab es eine ganze Reihe von Betroffenen, die an das Recht glaubten und der pauschalen Zahlungsaufforderung der Ermittler nicht nachkamen. Die Wuppertaler Staatsanwaltschaft versuchte zunächst, ein „Musterverfahren“ zu inszenieren. Das Musterverfahren scheiterte,  da sich das angerufene Gericht für örtlich unzuständig erklärte und dabei klarstellte, dass für jeden Arzt sein Heimatgericht zu entscheiden hat. Daraufhin kam es im Jahr 2014 zur Abgabe sämtlicher Verfahren, die bis dahin noch nicht abgeschlossen waren, an die jeweils zuständigen Ermittlungsbehörden in den Wohnorten der einzelnen betroffenen Ärzte.

Einstellung der strafrechtlichen Ermittlungsverfahren

Nachdem nun auch in dem Sigma-Komplex eine Vielzahl von Staatsanwältinnen und Staatsanwälten in ganz Deutschland involviert waren, zeichnete sich eine ähnliche Entwicklung ab, die bereits in dem Anthemis-Komplex stattgefunden hatte. Anders als die Wuppertaler Behörden gelangten die allermeisten Fahnder schnell zu dem Ergebnis, dass keine Straftat durch die Ärzte begangen worden war. Die Mehrzahl der Verfahren wurden kurz nach dem Wechsel des Sachbearbeiters eingestellt.

Aktuell sind noch einige Verfahren offen (Stand Januar 2015). Es sind – abgesehen von den Wuppertaler Einstellungen gegen Geldauflage – folgende Verfahrensabschlüsse bekannt:

Komplex SIGMA:

§ 170 II StPO (Einstellung mangels Strafbarkeit)
Datum  Staatsanwaltschaft
07.07.2014 Berlin
07.10.2014 Hechingen
25.11.2014 Neuruppin
04.12.2014 Kiel
06.11.2014 Amberg

 

§ 153a StPO (Einstellung gegen Geldauflage)
Datum  Staatsanwaltschaft
25.09.2014 Ellwangen 1.000,00 €
30.07.2014 Traunstein 500,00 €
15.09.2014 Ingolstadt 1.500,00 €
02.10.2014 Potsdam 8.000,00 €
23.10.2014 Heidelberg 1.000,00 €

 

§ 153 StPO (Einstellung wegen Geringfügigkeit)
Datum  Staatsanwaltschaft
02.12.2013 Wuppertal
19.12.2013 Wuppertal
06.08.2014 Kempten
06.10.2014 Schweinfurt
27.01.2015 Siegen

Das ursprüngliche „Muster-Verfahren“, das von der Staatsanwaltschaft Wuppertal initiiert worden war, soll inzwischen auch von dem örtlich zuständigen Amtsgericht Oldenburg gegen die Zahlung einer Geldauflage eingestellt worden sein.

Komplex ANTHEMIS:

§ 170 II StPO (Einstellung mangels Strafbarkeit)
Datum  Staatsanwaltschaft
08.04.2013 Hechingen
17.07.2014 Hauptzollamt Münster
09.04.2013 Frankfurt am Main
12.07.2013 Köln
28.03.2013 München II
23.04.2013 Würzburg

 

§ 153a StPO (Einstellung gegen Geldauflage)
Datum  Staatsanwaltschaft
10.10.2013 Chemnitz 800,00 €

Gemäß einer Auskunft des Zollfahndungsamts München – Dienstsitz Nürnberg – vom Juli 2014 sind darüber hinaus noch folgende Verfahrenseinstellungen in Bayern aus dem Anthemis-Komplex bekannt:

Verfahrensanzahl Sachausgang
7 § 170 II StPO
1 § 154 I StPO
6 § 153 I StPO
2 § 153a StPO (1 x 1.500,00 €, 1 x 6.000,00 €)

Praxis-Durchsuchungen

Sowohl in dem Sigma-Komplex, als auch in den Anthemis-Verfahren gab es einige Ausreißer. Die Staatsanwaltschaft Augsburg ließ eine Arztpraxis durchsuchen, nachdem von Seiten eines  beschuldigten Arztes ein Angebot auf Zahlung einer Geldauflage gemacht worden war, welches den Ermittlern offenkundig „zu niedrig“ war. Auch dieses Verfahren wurde inzwischen gemäß § 153a StPO eingestellt. Eine Gerichtsentscheidung, die zu dem Ergebnis kam, dass ein strafbares Verhalten vorlag, gab es auch in diesem Fall nie. Die Rechtmäßigkeit der Praxis-Durchsuchung wird aufgrund einer Verfassungsbeschwerde (Aktenzeichen 2 BvR 988/14) von RA Dr. Tobias Rudolph derzeit noch vom Bundesverfassungsgericht überprüft.

Auch in einem Fall aus dem Sigma-Komplex kam es in Bayern in einem Einzelfall zu einer Durchsuchung der Arztpraxis. Man konnte sich des Eindrucks, dass hier nach dem Motto „erst handeln, dann denken“ verfahren worden war, nicht erwehren. Auf die entsprechenden Beschwerden hin wurde das Verfahren ebenfalls bald eingestellt – mit einer deutlich geringeren Geldauflage, als sie noch von den Wuppertaler Behörden verlangt worden war.

Funktioniert der Rechtsstaat?

Viele der betroffenen Ärztinnen und Ärzte haben ihren Glauben an den Rechtsstaat verloren.

Die allermeisten von ihnen waren zum ersten Mal in ihrem Leben mit einem Strafverfahren konfrontiert und konnten sich nicht vorstellen, wie schwierig es sein kann, Recht zu bekommen, wenn sich ein Ermittler erst einmal „fest gebissen“ hat. Vielen drängte sich der Eindruck auf, dass hier in einer Art „kollektiver Erpressung“ Geldzahlungen eingetrieben werden sollten und dass in Wirklichkeit niemand ein Interesse daran hatte, die Rechtslage ernsthaft und verbindlich zu klären. Wäre dies gewollt gewesen, so hätte man frühzeitig ein Musterverfahren mit einem Arzt führen können, der hierzu freiwillig bereit gewesen wäre (beispielsweise Betroffene, die aufgrund einer altersbedingten Beendigung ihrer beruflichen Tätigkeit die unvermeidlichen negativen Auswirkungen eines Strafverfahrens nicht zu befürchten hatten). Entsprechende Angebote auf gerichtliche Klärung in einem transparenten Prozess durch die Verteidigung und Berufsverbände wurden von allen Staatsanwälten ignoriert. Stattdessen setzte man den Ärzten die „Pistole auf die Brust“ und forderte Sie unter Androhung von berufsschädigenden Maßnahmen zur Zahlung auf.

Aus einer etwas optimistischeren Perspektive kann der ganze Vorgang von heute aus betrachtet jedoch auch als ein Beleg dafür interpretiert werden, dass in Deutschland der Rechtsstaat immer noch funktioniert. Denn nach eingehender juristischer Prüfung kam die überwiegende Anzahl der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte zu dem zutreffenden Ergebnis, dass kein strafbares Verhalten vorliegt. Zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom Dezember 2014 deuten ebenfalls darauf hin, dass die Pönalisierung des Umgangs mit ausländischen Medikamenten im Medizinstrafrecht Grenzen hat.

Die Entwicklung der jeweiligen Verfahren verdeutlicht jedoch auch, dass der Kampf ums Recht nicht ohne Risiko- und Kampfbereitschaft zu führen ist. Für die Mehrheit derjenigen Ärztinnen und Ärzte, die bereit waren, den Kampf zu führen, hat sich diese Entscheidung am Ende als richtig erwiesen.

 

Missbräuchliche Einlegung von Rechtsmitteln durch Staatsanwälte

In einem Strafprozess vor dem Amtsgericht wird ein Angeklagter wegen Diebstahls verurteilt. Der Verteidiger plädiert auf 4 Monate mit Bewährung. Die Staatsanwaltschaft fordert 6 Monate ohne Bewährung. Das Urteil lautet 5 Monate ohne Bewährung

Der Angeklagte legt Berufung gegen das Urteil ein. Sofort darauf tut dies die Staatsanwaltschaft ebenfalls. Die Berufung der Anklagebehörde wird damit begründet, dass das Strafmaß „dem Unrechtsgehalt der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten nicht gerecht“ werde.

Ist der Unterschied zwischen dem Urteil und dem Antrag des Staatsanwalts wirklich so groß? Oder gibt es andere Gründe, weshalb der Staatsanwalt hier Berufung eingelegt hat?

Durch die eigene Berufung wird dem Angeklagten die Möglichkeit eröffnet, durch eine höhere Instanz (das Landgericht) das Urteil noch einmal vollständig zu überprüfen. In der Berufung werden die Tatsachen und Beweise noch einmal vollständig gewürdigt. Außerdem werden streitige Rechtsfragen durch die Berufungskammer überprüft und gegebenenfalls auch anders als in der ersten Instanz entschieden.

Neben der Berufung gibt es gegen erstinstanzliche Urteile eines Amtsgerichts das Rechtsmittel der Revision. Diese wird, sofern das Amtsgericht in erster Instanz zuständig war, durch das Oberlandesgericht entschieden. Bei der Revision handelt es sich um eine reine Rechtsinstanz. Das bedeutet, dass der Sachverhalt, wie ihn der Amtsrichter in seinem Urteil festgestellt hat, nicht mehr in Frage gestellt wird. Das Urteil wird lediglich auf Rechts- und Verfahrensfehler hin überprüft.

In den allermeisten Fällen ist die Berufung für einen Angeklagten das attraktivere Rechtsmittel. Meist sind Tatsachenfragen („Wer war es?“) wichtiger als Rechtsfragen („Ist es ein vollendeter Diebstahl, wenn jemand eine Flasche Schnaps in die Jackentasche steckt und dabei noch vor der Kasse durch den Kaufhausdetektiv aufgehalten wird?“).

In manchen Konstellationen ist aber der Sachverhalt unstreitig. Hier geht es nur um die Auslegung der Paragraphen oder um die Interpretation bzw. Fortentwicklung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung. In solchen Fällen hat der Angeklagte ein Interesse daran, direkt das höchstmögliche Gericht anzurufen, um komplizierte Rechtsfragen einer Klärung zuzuführen. Dafür gibt es nach der Strafprozessordnung die sogenannte Sprungrevision (§ 335 StPO).

Beide Rechtsmittelmöglichkeiten, d.h. sowohl Berufung als auch Revision, haben für den Angeklagten einen besonderen Vorteil: Es gilt das sogenannte „Verböserungsverbot“, unter Juristen auch als „Verbot der reformatio in peius“ bezeichnet. Dieses Verschlechterungsverbot ist in § 331 StPO geregelt und bedeutet, dass ein Angeklagter, wenn er selbst ein Rechtsmittel gegen ein Urteil einlegt, im Ergebnis niemals schlechter gestellt werden darf, als im letzten Urteil.

Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Allgemeinheit ein Interesse daran hat, dass schwierige Rechtsfragen durch die oberen Gerichte entschieden werden. Denn diese oberen Gerichte sind ja gerade dafür da, eine Einheitlichkeit und Verbindlichkeit herzustellen. Es soll verhindert werden, dass die unteren Gerichte auf unklarer und widersprüchlicher Grundlage urteilen.

Das Interesse der Allgemeinheit, dass Angeklagte Rechtsfragen durch obere Gerichte klären lassen, wurde beispielsweise auch bei der Neuregelung der sogenannten „Absprachen“ durch den Gesetzgeber bekräftigt . Auch im Fall einer Verfahrensverständigung zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung bleibt dem Angeklagten immer die Möglichkeit erhalten, ein höheres Gericht anzurufen (vgl. §§ 257c, 302 S. 2 StPO).

Das Verböserungsverbot (Verbot der reformatio in peius) und die Möglichkeit der Sprungrevision, also der direkten Anrufung eines höchsten Gerichts zur Klärung einer Rechtsfrage, gehört zu den Errungenschaften des Rechtsstaats. Denn wenn Gerichte ohne klare Leitlinien urteilen und jeder Einzelfall anders entschieden würde, ist niemanden gedient. Für die Angeklagten sind die Urteile willkürlich und damit ungerecht. Anwälte sind nicht in der Lage, den Mandanten vorher zu sagen, was auf sie zukommt. Dadurch kommt es zu unsinnigen und vermeidbaren Prozessen, die die Justiz überlasten und letztlich nur Kosten verursachen. Diese Kosten treffen sowohl die Allgemeinheit als auch den Angeklagten.

Staatsanwälte sind Organe der Rechtspflege. Anders als Rechtsanwälte, die – ebenfalls als Organe der Rechtspflege – in erster Linie dem Mandanten verpflichtet sind, verteidigen Staatsanwälte die Interessen der Allgemeinheit. In dieser Funktion wird von ihnen verlangt, die Wertungen des Gesetzgebers umzusetzen und zu respektieren.

In den Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV), also den internen Dienstanweisungen für Staatsanwälte, wird ausgeführt, wie sich Staatsanwälte zu verhalten haben, um ihrem Amt gerecht zu werden. Im Hinblick auf die Einlegung von Berufungen findet man in Nr. 147 RiStBV folgendes:

Rechtsmittel des Staatsanwalts

(1) Der Staatsanwalt soll ein Rechtsmittel nur einlegen, wenn wesentliche Belange der Allgemeinheit oder der am Verfahren beteiligten Personen es gebieten und wenn das Rechtsmittel aussichtsreich ist. Entspricht eine Entscheidung der Sachlage, so kann sie in der Regel auch dann unangefochten bleiben, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Zur Nachprüfung des Strafmaßes ist ein Rechtsmittel nur einzulegen, wenn die Strafe in einem offensichtlichen Missverhältnis zu der Schwere der Tat steht. Die Tatsache allein, dass ein anderer Beteiligter ein Rechtsmittel eingelegt hat, ist für den Staatsanwalt kein hinreichender Grund, das Urteil ebenfalls anzufechten (…).

Nach dem Gesagten sollte man daher erwarten können, dass Staatsanwälte äußerst zurückhaltend mit der Einlegung von Berufungen sind. Während dies in fast ganz Deutschland tatsächlich auch der Fall ist, werden die Vorschriften der Strafprozessordnung und der RiStBV von einigen wenigen Staatsanwälten – vor allem in Bayern – nicht ganz so genau genommen.

Manch einem jungen Staatsanwalt soll fast schon beigebracht worden sein, dass er, immer wenn ein Angeklagter gegen ein Urteil ein Rechtsmittel einlegt, selbst auch Berufung einzulegen hat.

Die Berufung wird dann in der Regel wie folgt „begründet“:

„Das Strafmaß wird dem Unrechtsgehalt der Tat und der Persönlichkeit d. Angeklagten nicht gerecht.“

Die vorstehende Formulierung wird tatsächlich so verwendet. Schon die Tatsache, dass das Wort „der Angeklagte“ oder „die Angeklagte“ nicht ausgeschrieben wird, sondern lediglich von „d. Angeklagte“ die Rede ist, legt nahe, dass es sich hier um eine reine Schreibvorlage handelt. Derartige Vorlagen dienen dazu, eine aufwendige Prüfung und Begründung im Einzelfall abzukürzen, indem die entsprechende Floskel nur noch angekreuzt zu werden braucht.

Selbst wenn von Seiten der Strafverteidiger umfangreiche Ausführungen zu den vom Angeklagten eingelegten Rechtsmittel gemacht werden, reagiert ein Staatsanwaltschaft, der so arbeitet, hierauf meistens überhaupt nicht mehr und setzt sich auch mit den Argumenten der Verteidigung nicht mehr auseinander.

Das ganze Geschehen hat nur einen einzigen Zweck: Dem Angeklagten soll es so schwer wie möglich gemacht werden sein Recht zu suchen!

Hintergrund ist, dass das Verbot der reformatio in peius (Verböserungsverbot) nicht gilt, wenn auch die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel eingelegt hat (vgl. § 331 I 2. Halbsatz StPO). Mit anderen Worten: Durch die Berufung der Staatsanwaltschaft besteht die Gefahr, dass das Urteil auch schlechter für den Angeklagten ausfällt.

Außerdem wird eine Sprungrevision, die durch einen Angeklagten eingelegt wurde, als Berufung weitergeführt, wenn auch die Staatsanwaltschaft eine entsprechende Berufung einlegt (vgl. 335 III S. 1 StPO). D.h. ein Angeklagter hat dann nicht mehr die Wahl, ob er seinen Fall direkt zum höchsten zuständigen Gericht, d.h. dem Oberlandesgericht bringt. Er wird gezwungen eine zweite Tatsacheninstanz noch einmal durchzufechten. Das hat zum einen den Nachteil, dass er gegebenenfalls (da das Verböserungsverbot nicht gilt) mit einem schlechteren Ergebnis rechnen muss. In jedem Fall aber wird der Prozess für ihn deutlich teurer, da er ja das Risiko trägt, die Gerichts- und Anwaltskosten für eine weitere Instanz zu tragen. Außerdem verliert er Zeit. Beispielsweise bei Unternehmern, für die die rechtliche Klärung eines bestimmten Sachverhaltes von erheblicher wirtschaftliche Bedeutung ist, können dadurch enorme wirtschaftliche Nachteile entstehen.

Gegen dieses rechtswidrige Verhalten mancher Staatsanwälte ist leider (fast) kein Kraut gewachsen.

Das Vorgehen der Staatsanwälte wird in der Literatur auch als „Sperrberufung“ bezeichnet. „Sperrberufung“ deshalb, weil die grundlegenden Rechte der Angeklagten durch die Staatsanwaltschaft blockiert, also „gesperrt“ werden.

In der Literatur wird zum großen Teil die Meinung vertreten, dass derartige Sperrberufungen rechtsmissbräuchlich sind. Ein Missbrauch prozessualer Rechte ist anzunehmen, wenn ein Verfahrensbeteiligter die ihm durch die StPO eingeräumten Möglichkeiten zur Wahrung seiner verfahrensrechtlichen Belange benutzt, um gezielt verfahrensfremde oder verfahrenswidrige Ziele zu verfolgen.

Für den Angeklagten stellt sich gleichwohl ein Dilemma. Denn der einzige Weg, ein derartiges rechtsmissbräuchliches Verhalten eines Staatsanwalts zur Sprache zu bringen, ist eine Dienstaufsichtsbeschwerde. Auf Dienstaufsichts-beschwerden reagieren die Dienstvorgesetzen meist jedoch nicht sehr aktiv. Denn es sind ja gerade oft die Dienstvorgesetzten selbst, die die jungen Staatsanwälte „an der Front“ animieren, sich in der bezeichneten Art und Weise rechtswidrig zu verhalten.

Legt nun ein Angeklagter Dienstaufsichtsbeschwerde ein, so zwingt er die Staatsanwälte auch faktisch dazu, zu beweisen, dass sie es „ernst meinten“ mit ihrer Berufung. Diese werden dann erst recht in der nächsten Instanz zumindest so tun, als ob sie eine höhere Strafe für angemessen halten. Denn würde ein Staatsanwalt, nachdem eine entsprechende Dienstaufsichtsbeschwerde eingelegt wurde, die Sperrberufung zurücknehmen, so würde er ja dadurch sein vorangegangenes rechtswidriges Verhalten gerade einräumen.

Vor diesem Hintergrund eignen sich nur die wenigsten Fälle für diese Strategie, die auch manchem Verteidiger unangenehm ist, der sich bei der Staatsanwaltschaft „keine Feinde“ machen will.

Auch die Gerichte helfen nur selten. Zum einen kann man sich des Eindrucks nicht verwehren, dass manch ein Berufungsrichter fasst schon froh ist, wenn eine rechtswidrige Sperrberufung eingelegt wurde. Denn in den Fällen, in denen sich ein Berufungsrichter nicht gerne viel Arbeit macht (was glücklicherweise die Ausnahme ist) wird nicht selten der „Rat“ erteilt, die Berufung durch den Angeklagten zurückzunehmen. Solch ein Ratschlag wird dann mit dem Hinweis flankiert, dass der Angeklagte, wenn er nicht klein bei gibt, auch mit einem härteren Urteil rechnen müsse – da ja schließlich die Staatsanwaltschaft auch Berufung eingelegt hat.

Wie so etwas aussehen kann, lässt sich in einem in anonymisierter Form hier aufrufbaren Befangenheitsantrag nachlesen, der durch Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph gegen einen Richter gestellt wurde. Die dazu ergangene dienstliche Stellungnahme des Richters finden Sie hier. Die Entscheidung des zuständigen Vertretungsrichters über den Befangenheitsantrag finden Sie hier. Da der Fall letztlich für die Verteidigung erfolgreich ausging, wurde die Frage, ob hier ein Fall der Befangenheit vorliegt, nicht durch ein Oberlandesgericht entschieden.

Aber auch in Fällen, bei denen das rechtsstaatliche Bewusstsein der Richter etwas stärker ausgeprägt ist, haben diese praktisch nie Gelegenheit, zu dem Thema Stellung zu nehmen. Insbesondere ist es aus prozessualen Gründen sehr schwer, diese Thematik einer richterlichen Entscheidung zugänglich zu machen – selbst wenn der Angeklagte den Mut hatte, trotz der damit verbundenen Gefahren und Kosten, eine Dienstaufsichtsbeschwerde einzulegen.

Ein möglicher Ansatzpunkt wäre ein Beweisantrag, die zuständigen Staatsanwälte als Zeugen darüber zu vernehmen, aus welchem Motiv heraus die von ihnen erhobene Berufung eingelegt wurde. Würden die Staatsanwälte hier die Wahrheit aussprechen, so würden sie zwar sich selbst einer Dienstpflichtverletzung schuldig bekennen müssen. Käme es tatsächlich einmal zu einer solchen Zeugenvernehmung, so wäre zu erwarten, dass die Staatsanwälte lieber eine Dienstpflichtverletzung einräumen, als eine falsche uneidliche Aussage oder einen Meineid zu begehen (§§ 153 ff. StGB).

Der Nürnberger Anwalt Dr. Tobias Rudolph vertritt die Auffassung, dass in diesem Fall das Rechtsmittel der Berufung durch die Staatsanwaltschaft als nicht existent anzusehen ist, d.h. durch das Gericht nicht zu beachten ist, da rechtsmissbräuchlich. Dies würde bedeuten, dass das Verböserungsverbot, d.h. der Grundsatz dass die Strafe in keinem Fall schlechter werden darf, nach wie vor gilt.

Ein Beispiel für eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen einen Staatsanwalt, der in besonders krasser Weise gegen seine Dienstpflichten verstoßen hat, finden Sie hier. Die Antwort des Vorgesetzten finden Sie in anonymisierter Form hier.

Ein möglicher Beweisantrag, der auf die Vernehmung der beteiligten Staatsanwälte als Zeugen gerichtet ist, findet sich hier.

Dieser Beweisantrag wurde allerdings in der Praxis noch nicht verfahrensentscheidend im Rahmen einer Revision gerügt, da sich die entsprechende prozessuale Situation noch nicht ergeben hat. Folglich kann auch noch nicht darüber berichtet werden, wie ein Revisionsgericht mit einer entsprechenden Verfahrensrüge umgehen würde, wenn das Gericht dem Beweisantrag nicht stattgibt.

Die einzige Abhilfe dürften engagierte Staatsanwälte sein, die ihre Stellung als Organ der Rechtspflege ernst nehmen. Es ist zu hoffen, dass Sperrberufungen bald sowohl unter Staatsanwälten als auch in der Öffentlichkeit endgültig geächtet werden.