Hat das neue Geldwäsche-Gesetze Konsequenzen für ganz normale Unternehmen?

Bei dem Begriff Geldwäsche denken die meisten Menschen zuerst an Waffenhändler oder organsierte Prostitution. Manchem ist vielleicht bewusst, dass es beispielsweise für Banken und andere Unternehmen aus dem Finanzsektor die Pflicht gibt, besonders auffällige Geldbewegungen zu melden. Doch nur die Wenigsten sind sich im Klaren darüber, dass die Verpflichtungen aus dem Geldwäsche-Gesetz (GwG) auch „ganz normale Unternehmen“ treffen können.

A. Privilegierte Güterhändler und das neue Geldwäsche-Gesetz

Am 26.06.2017 ist das neue Gesetze über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) in Kraft getreten. Es erweitert die Anforderungen an die Unternehmen bezüglich der Geldwäsche-Compliance erheblich. Während das alte Geldwäschegesetz aus 17 Paragraphen bestand, enthält dieses nun 59. Während das Gesetz in der alten Fassung 17 Buß-geldtatbestände aufführte, sind es nunmehr 64.

Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, welche Anforderungen das Gesetz für so-genannte Güterhändler stellt – d.h. Unternehmen, die nicht dem Finanzsektor und auch keiner anderen Risiko-Branche (Veranstalter von Glückspielen, Makler usw.) angehören.

Grundsätzlich gehören die sogenannten Güterhändler, d.h. Unternehmen, die mit Kunden typischerweise Kaufverträge abschließen, zu den Verpflichteten des Geldwäsche-Gesetzes. Sie haben jedoch die Möglichkeit, diese Pflichten auf ein Minimum zu reduzieren – allerdings nur dann, wenn sichergestellt wird, dass keine Bargeldgeschäfte vorgenommen werden, die den Betrag von 9.999,99 Euro überschreiten.

Um den Pflichten des Geldwäsche-Gesetzes zum entkommen, müssen die Unternehmen, die als sogenannte „privilegierte Güterhändler“ auftreten wollen, gleichwohl einige Besonderheiten beachten.

B. Verpflichtete nach dem GwG

Die Verpflichteten des Geldwäschegesetzes sind in § 2 GWG n.F. aufgelistet. Während unter den Ziffern 1 bis 15 dieser Auflistung vor allem typische Unternehmen der Finanzindustrie, Immobilienmakler und – seit neuestem auch Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen genannt sind, werden unter § 2 I Nr. 16 GwG auch die sogenannten Güterhändler erfasst.

Der neue Begriff des Güterhändlers ist in § 1 IX GwG n.F. legal definiert. Darunter ist jede Person, die gewerblich Güter veräußert zu verstehen, unabhängig davon, in wessen Namen oder auf wessen Rechnung sie handelt. Die Definition entspricht im Wesentlichen § 2 I Nr. 13 GwG nach alter Fassung („Personen, die gewerblich mit Güter handeln“). Damit sind auch juristische Personen gemeint.

Auch Strom-, Gas- und Wasserversorger sind Güterhändler, d.h. es kommt nicht auf den Aggregatzustand einer Sache an (vgl. BMF Schreiben vom 24.04.2012 – VII A 3 – WK 5023/11/10021).

C. Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagements

Grundsätzlich treffen Güterhändler dieselben – strengen! – Pflichten, wie Unternehmen aus dem Finanz-Sektor.

Allerdings gibt es die Möglichkeit, diese Pflichten auf ein Minimum zu reduzieren, sofern sicher-gestellt wird, dass keine Bargeld-Bewegungen in Höhe von 10.000,- Euro vorkommen (vgl. zu dieser Privilegierung unten, unter E.).

Grundsätzlich müssen die Verpflichteten nach dem Geldwäschegesetz über ein wirksames Risikomanagement verfügen, das im Hinblick auf Art und Umfang ihrer Geschäftstätigkeit angemessen ist (vgl.§ 4 Abs. 1 GwG n.F.).

Das Risikomanagement umfasst gemäß § 4 Abs. 2 GwG n.F. eine Risikoanalyse nach § 5 sowie interne Sicherungsmaßnahmen nach § 6 GwG.

Verantwortlich für das Risikomanagement ist ein zu benennendes Mitglied der Leitungsebene, § 4 Abs. 3 GwG n.F.

Zu den Anforderungen an ein Risikomanagement im Einzelnen:

a) Risikoanalyse (§ 5 GwG n.F.)

Es ist zu erwarten, dass die Aufsichtsbehörden eine unternehmensspezifische, in sich schlüssige und Plausibilisierungswege dokumentierte Darstellung verlangen. Der Risikoidentifizierung und Bewertung ist eine Beschreibung des Unternehmens inklusive der Geschäftsbereiche und Produkte erforderlich. Die Risikoanalysen sind turnusgemäß bzw. anlassbezogen zu überprüfen und anzupassen und müssen auf Verlangen der Aufsichtsbehörde zur Verfügung gestellt werden (vgl. § 5 II Nr. 2 u. 3 GwG n.F.)

b) Sicherungsmaßnahmen

1. Interne Sicherungsmaßnahmen, § 6 GwG n.F.

Die obligatorischen internen Sicherungsmaßnahmen als Teil des Risiko-Managements sind bei-spielhaft in § 6 II GwG n.F. aufgeführt (bisher § 9 GwG a.F.).

Neu ist insbesondere Folgendes:

• Schaffung einer gruppenweiten Geldwäsche-Compliance-Organisation (Nr. 3)
• Überprüfung der internen Grundsätze und Verfahren durch einen unabhängigen Prüfer „soweit diese Überprüfung angesichts der Art und des Umfangs der Geschäftstätigkeit angemessen ist“ (Nr. 7)
• – Einrichtung eines Hinweisgebersystems, § 6 V GwG n.F.

Diesem Erfordernis dürfte durch das Konzept eins Vertrauensanwalts zur Korruptionsprävention („Ombudsmann“) Genüge getan sein.  Nach der erstmaligen Einrichtung der internen Sicherungsmaßnahmen besteht weiterhin die Pflicht, die Funktionsfähigkeit der Maßnahmen zu überwachen und gegebenenfalls zu aktualisieren (§ 6 I S. 3 GwG n.F.). Dies sollte dokumentiert werden.

2. Verantwortliches Mitglied auf Leitungsebene, § 4 III GwG n.F.

Der Begriff der „Leitungsebene“ ist gesetzlich nicht definiert. Der Begriff wurde jedoch offen-sichtlich in Abgrenzung zur legal definierten „Führungsebene“ (vgl. § 1 XV GwG n.F.) gewählt, um zum Ausdruck zu bringen, dass die Verantwortlichkeit für das Risikomanagement gerade nicht delegierbar ist. Die Verantwortlichkeit trifft damit im Fall einer Aktiengesellschaft ein Mitglied des Vorstands. Das zu benennende Mitglied des Vorstands kann nicht zugleich Geldwäschebeauftragter sein (vgl. BT-Drucks. 18/11555, S. 113).

3. Gruppenweiter Ansatz, § 9 GwG n.F.

Für Unternehmensgruppen muss das Mutterunternehmen die Risikoanalyse für die gesamte Gruppe, d.h. für alle gruppenangehörigen Unternehmen, Zweigstellen und Niederlassungen durchführen. Interne Sicherungsmaßnahmen müssen gruppenweit einheitlich sein.

D. 10.000,- Euro-Grenze und Smurfing

Für Güterhändler sind bei eingeschränkten Bargeldgeschäften i.S.v. § 4 IV GwG n.F. Erleichterungen möglich.

Ein Risikomanagement müssen sie nur einrichten, soweit im Rahmen von Transaktionen Barzahlungen von mindestens 10.000,00 Euro getätigt oder entgegengenommen werden.

Das bedeutet, jede Transaktion die den Maximal-Betrag von 9.999,99 Euro (!) über-schreitet, führt dazu, dass sich das Unternehmen nicht mehr auf die Privilegierung berufen kann.

Entgegen der früheren Fassung des Gesetzes (vgl. § 3 II S. 5 GwG a.F.) kommt es nicht mehr nur auf die Annahme von Bargeld an. Vielmehr führt auch die aktive Bar-Zahlung („tätigen“) durch das Unternehmen ab einem Betrag von 10.000,00 Euro zum Wegfall der Privilegierung.

Der Begriff der Transaktionen ist in § 1 V GwG n.F. legal definiert:

„Transaktion im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind eine oder, soweit zwischen ihnen eine Verbindung zu bestehen scheint, mehrere Handlungen, die eine Geldbewegung oder eine sonstige Vermögensverschiebung bezweckt oder bezwecken oder bewirkt oder bewirken.“

Durch diese Definition hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die 9.999,99 Euro-Grenze auch in Fällen sogenannten Smurfings überschritten wird. Der Name Smurfing leitet sich vom englischen Wort für Schlümpfe (smurfs) ab, d.h. es handelt sich um eine Metapher von vielen kleinen Ein-heiten, die zusammen gehören.

Vgl. dazu die Kommentierung nach alter Rechtslage bei Herzog, Kommentar zum GwG, § 2 Rn. 189-192, 2. Aufl. 2014:

„Die (…)pflicht besteht grundsätzlich auch im Falle der künstlichen Aufsplittung von Bargeldbeträgen (Smurfing).“

Das Gesetz stellt darauf ab, ob die Handlungen, die zu der Geldbewegung führen, einen Zusammenhang zu haben scheinen. Auf das tatsächliche Bestehen des Zusammenhangs kommt es folglich nicht an. Das bedeutet, dass derjenige, der sich auf die Privilegierung beruft, im Zweifel nachzuweisen hat, dass mehrere Geldbeträge, die z.B. durch dieselbe Person einbezahlt werden, oder die in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehen, dass die Zahlungen zusammen gehören.

Es genügt also nicht, Einzel-Einzahlungen auf maximal 9.999,99 Euro (!) zu beschränken.
Vielmehr muss das Risiko der künstlichen Aufspaltung von zusammengehörigen Verkaufsvorgängen je nach Geschäftsmodell analysiert werden bzw. es müssen entsprechende Sicherungsmaßnahmen bestimmt werden.

Bei Banken werden beispielsweise elektronische Algorithmen eingesetzt, um Smurfing zu erkennen. Voraussetzung für die Privilegierung ist daher eine angemessene Geschäftsorganisation zur Verhinderung von Barzahlungen in relevanter Höhe mit entsprechenden Kontrollen.

E. Sorgfaltspflichten in Bezug auf Kunden, §§ 10 ff. GwG n.F.

a) Grundsätzliche Pflichten

Gemäß den §§ 10 ff. GwG treffen Verpflichtete nach dem Geldwäschegesetz grundsätzlich ins-besondere folgende weitere Pflichten, die über das Risikomanagement hinaus gehen:

(1) die Identifizierung des Vertragspartners und der ggf. auftretenden Person,
(2) die Prüfung, ob die für den Vertragspartner auftretende Person hierzu berechtigt ist,
(3) die Ermittlung und Identifizierung (§ 11 Abs. 5 GwG) des wirtschaftlich Berechtigten,
(4) die Feststellung, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person handelt und
(5) die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung.

Der konkrete Umfang dieser Kundensorgfaltspflichten muss dem jeweiligen Geldwäscherisiko in Bezug auf den Vertragspartner, die Geschäftsbeziehung oder die Transaktion entsprechen. Dies kann von der Aufsichtsbehörde geprüft werden.

b) Auch hier: Privilegierung für Güterhändler

Auch hier gibt es eine jedoch eine Privilegierung für Güterhändler. Gemäß § 10 Abs. 6 GwG n.F. müssen diese ihre Kunden nur dann identifizieren, wenn

a) es sich bei den Vermögensgegenständen, die mit einer Transaktion oder Geschäftsbeziehung im Zusammenhang stehen, um den Gegenstand von Geldwäsche handelt oder
b) die Vermögensgegenstände im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung stehen, oder
c) eine Transaktion mit Barzahlungen von mindestens 10.000,- Euro (d.h. über 9.999,99 Euro!) vorliegt.

Nach altem Recht bestand für Güterhändler zudem die Pflicht zur Erfüllung kundenbezogener Sorgfaltspflichten, wenn Zweifel bestanden, ob die aufgrund von Bestimmungen des GwG erhobenen Angaben zu der Identität des Vertragspartners oder des wirtschaftlich Berechtigten zutreffend sind. Dieser Auslösetatbestand ist mit der Novellierung des GwG für den Güterhändler entfallen.

Bei der Beurteilung, ob ein Geldwäsche-, Smurfing- oder Terrorismusverdacht vorliegt, ist kein Anfangsverdacht im strafprozessualen Sinne erforderlich. Die Schwelle wird bereits dann überschritten, wenn objektive erkennbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Transaktion dem Zwecke der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung dienen soll. Dies kann z.B. bei Auffällig-keiten in der Abwicklung von Transaktionen der Fall sein sowie bei Abweichungen vom gewöhn-lichen Geschäftsgebaren der Beteiligten, sofern in ihnen ein Bezug zu einer Geldwäschetat bzw. einer Terrorismusfinanzierung erkennbar wird.

F. Geldwäsche-Beauftragter

Güterhändler i.S.v.  § 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG haben nicht zwingend einen Geldwäsche-Beauftragen zu bestellen. Denn sie fallen nicht unter den Katalog des § 7 Abs. 1 GwG.

Gemäß § 7 Abs. 3 GwG kann die Aufsichtsbehörde (z.B. die Regierung von Mittelfranken) im Einzelfall jedoch anordnen, dass ein Unternehmen einen Geldwäsche-Beauftragten zu bestellen hat. Gemäß § 7 Abs. 3 S. 2 GwG wird dies der Regelfall sein, wenn die Haupttätigkeit des Verpflichteten im Handel mit hochwertigen Gütern besteht.

Würden Bartransaktionen über 10.000,00 Euro regelmäßig zugelassen, so wäre dies wahrscheinlich auch ein Anlass für die Aufsichtsbehörde, eine entsprechende Anordnung in Erwägung zu ziehen. Eine zwingende rechtliche Verknpüfung zwischen der 9.999,99 Euro-Grenze (bzw. der Privilegierung nach § 4 Abs. 4 GwG) und der Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten ergibt sich aus dem Gesetz jedoch nicht.

Im Gegensatz zur früheren Rechtslage ist nunmehr die Nichtbestellung des Geldwäschebeauftragten allerdings bußgeldbewehrt (§ 56 Abs. 1 Nr. 7 und 8 GwG n.F.). In den Fällen, in denen eine entsprechende Anordnung der Aufsichtsbehörde erfolgt, sollte dieser daher auch umgehend nachgekommen werden.

G. Zwischenergebnis

Sofern sichergestellt ist, dass keine Bar-Transaktionen über 9.999,99 Euro vorgenommen wer-den, entfallen die meisten Pflichten nach dem GwG.

Der privilegierte Güterhändler bleibt jedoch nach wie vor Verpflichteter nach dem GwG. Daraus folgt eine Pflicht zur Prävention bzw. Sicherstellung, dass die Voraussetzungen der Privilegierung überwacht und eingehalten werden.

Sofern auch nur in einem einzigen Fall die 9.999,00 Euro-Grenze überschritten wird, entfällt die Privilegierung – mit der Folge, dass eine Pflicht zum umfassenden Risikomanagement „wieder auflebt“ und die besonderen Sorgfaltspflichten gemäß §§ 10 ff. GwG zu beachten sind.

Nicht gesetzlich geregelt und auch noch nicht Gegenstand der Kommentarliteratur bzw. der Hinweise der Aufsichtsbehörden ist die Frage, wie lange ein Unternehmen nach einzelnen Transaktionen, die die 10.000,00 Euro-Grenze überschreiten, braucht, bis es sich wieder auf die Privilegierung berufen kann. Dies ist im Zweifel mit der jeweiligen Aufsichtsbehörde (z.B. der Regierung von Mittelfranken) abzustimmen.

Auch für privilegierte Güterhändler besteht eine Pflicht zur Verdachtsmeldung gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 3 GwG i.V.m. §§ 43 ff. GwG n.F., wenn konkrete Anhaltspunkte auf eine mögliche Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung hinweisen,

H. Verbleibende Präventionspflichten

a) Gesetzliche Grundlage

Das Gesetz enthält keine klare Aussage dahingehend, auf welcher Grundlage und nach welchem Sorgfaltsmaßstab ein privilegierter Güterhändler die verbleibenden geldwäscherechtlichen Pflichten erfüllen muss (vgl. dazu auch Henke/von Busekist in „Der Betrieb“, vom 14.07.2017, S. 1567 ff.: „Das neue Geldwäscherecht in der Finanzindustrie“, S. 1568 f.).

Als Mindestorganisation eines Risikomanagements sind denknotwendig mindestens folgende Standards zu erfüllen:

1) Sicherstellung, dass die 9.999,00 Euro-Grenze bei Bar-Transaktionen nie überschritten wird.
Schon das einmalige Überschreiten der 9.999,00 Euro-Grenze würde die besonderen Pflichten des Risikomanagements nach dem GwG auslösen.

2) Sicherstellung und Kontrolle, dass kein Fall sog. Smurfings vorliegt.

3) Sicherstellung, dass Anhaltspunkte auf eine mögliche Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bekannt und gemeldet werden-

Gesetzliche Grundlage hierfür dürfte jedoch nicht § 4 Abs. 1 i.V.m. § 5 GwG gelten (was teilweise unzutreffend behauptet wird). Denn das Gesetz bezeichnet die Risikoanalyse ausdrücklich als Teil des Risikomanagements, welches im Fall der Privilegierung nach § 4 Abs. 4 GwG gerade nicht verpflichtend ist.

Vielmehr dürfte die Pflicht zur vorsorgenden Kontrolle und Analyse ihre Wurzeln in der allgemeinen Aufsichtspflicht im Unternehmen haben, die aus den § 130 OWiG i.V.m. § 2 GwG folgt (in diesem Sinne wohl auch Henke/Busekist in „Der Betrieb“, vom 14.07.2017, S. 1567 ff.: „Das neue Geldwäscherecht in der Finanzindustrie“, S. 1568: „Da die Erfüllung der Pflichten nicht vom Zufall abhängig sein darf, wird eine Mindestorganisation des Risikomanagements auch weiterhin not-wendig sein“).

Rechtsprechung bzw. Kommentierungen zum neuen Gesetz sind noch nicht bekannt. Insbesondere die maßgeblichen Kommentierungen zum Geldwäschegesetz von Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, sowie Herzog, Geldwäschegesetz, betreffen ältere Fassungen des Gesetzes, die sich zum Teil erhebliche verändert haben. Auch die aktuelle Kommentierung in dem Handbuch von Böttger (Hrsg.) „Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis“, bezieht sich auf den Rechtsstand aus dem Jahr 2015, d.h. die alte Fassung des Gesetzes.

b) Inhalt der Präventionspflichten

Wie genau die verbleibenden Präventionspflichten zu erfüllen sind, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Dies richtet sich nach den jeweiligen Besonderheiten des Unternehmens.
Dabei werden zum einen Risikofaktoren gemäß der Anlage 1 und 2 nach dem GwG im Auge zu behalten sein.

In Anlage 1 werden Faktoren für ein potenziell geringeres Risiko aufgezählt, beispielsweise wenn es sich um öffentliches, an der Börse notiertes Unternehmen handelt bzw. ein Unternehmen das typischerweise mit transparenten Produkten handelt. Als typische Faktoren für ein potenziell höheres Risiko werden in Anlage 2 beispielsweise Kundenbeziehungen zu „verdächtigen Staaten“ genannt, bargeldintensive Geschäfte sowie die Betreuung vermögender Privatkunden.

Generell lässt sich für Unternehmen, die sich auf die Privilegierung berufen wollen, sagen:

Jeder Mitarbeiter – d.h. sowohl Vorstände als auch beispielsweise Sachbearbeiter im Vertrieb oder der Kundenbetreuung – sollte zumindest drei Dinge über das Geldwäschegesetz wissen:

1. Bartransaktionen über 9.999,99 Euro (aktiv und passiv) sind auszuschließen.

2. Hinweise, die auf eine Umgehung der 9.999,99 Euro-Grenze schließen lassen („Smurfing“), sind umgehend einer im Vorab zu bestimmenden Stelle im Unternehmen zu melden.

3. Fälle, die ein „ungutes Bauchgefühl“ hinterlassen (beispielsweise wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Kunde seine Identität verschleiert, wenn hohe Geldbeträge aus einem verdächtigen Auslandsstaat überwiesen werden oder wenn ein Kunde bei Geschäften unter mehreren Identitäten auftritt) müssen unternehmensintern einer verantwortlichen Stelle gemeldet werden.

Eine unternehmensintern verantwortliche Stelle hat dann zu entscheiden, ob eine Meldung nach dem GwG erfolgt bzw. ob andere Maßnahmen zu ergreifen sind.

Um diese Mindeststandards zu sichern ist daher empfehlenswert:

a) Festlegung von verantwortlicher Stelle, die Mindestanforderungen überwacht und gegebenenfalls Maßnahmen veranlasst (z.B. Rechts- bzw. Compliance-Abteilung);

b) entsprechende Richtlinien, die den Mitarbeitern zur Kenntnis gegeben werden;

Den Mitarbeitern sollten entsprechende Meldepflichten auferlegt werden. Dabei ist es möglich zu regeln, dass diesen auch dann nachgekommen wird, wenn eine Meldung an einen externen Compliance-Beauftragten (beispielsweise den „Ombudsmann“) des Unternehmens erfolgt.

c) Dokumentation der Maßnahmen bzw. der Meldungen und der daraus zu ziehenden Konsequenzen.

I. Fazit

Das Gesetz gibt den meisten Unternehmen die Möglichkeit, die Pflichten nach dem Geldwä-sche-Gesetz deutlich zu entschärfen. Um diese Privilegierung in Anspruch zu nehmen bedarf es jedoch einer gewissen Sorgfalt. Die Gesetzesänderung sollte zum Anlass genommen werden, das bestehende allgemeine Compliance-Konzept auf den Prüfstand zu stellen und gegebenenfalls anzupassen.

OLG Nürnberg: Auslieferung nach Rumänien ist unzulässig

Die Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte wandte sich mit Erfolg gegen die Auslieferung eines Gefangenen nach Rumänien.

Das Oberlandesgericht Nürnberg hat entschieden, dass die Auslieferung eines Verfolgten nach Rumänien zum Zwecke der Strafvollstreckung nicht zulässig ist.

Die Bedingungen in rumänischen Haftanstalten entsprechen nicht den Anforderungen an eine menschenwürdige Unterbringung.

Sachverhalt

Dem Verfolgten wurde vorgeworfen im Oktober 2014 alkoholisiert in der Stadt Timisoara im Westen von Rumänien mit einem PKW am öffentlichen Straßenverkehr teilgenommen zu haben. Trunkenheit im Verkehr stellt sowohl gemäß Art. 336 des rumänischen Strafgesetzbuches als auch nach deutschem Recht (§ 316 StGB) eine strafbare Handlung dar.

Der Verfolgte wurde aufgrund dieser Tat in Rumänien vom Gericht in Timisoara zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Das gerichtliche Verfahren fand in Abwesenheit des Verfolgten statt.

Die rumänischen Behörden hatten per europäischen Haftbefehl nach dem Verfolgten gesucht. In Deutschland war der Verfolgte gemeldet und ging einer geordneten Tätigkeit nach.

Er wurde durch die deutschen Behörden festgenommen, die vorläufige Auslieferungshaft wurde angeordnet. Der Verfolgte wurde in die JVA Nürnberg verbracht.

Auf Anfrage der deutschen Generalstaatsanwaltschaft teilten die rumänischen Behörden mit, dass der Verfolgte wahrscheinlich in der Haftanstalt „Arad“ seine Strafe zu verbüßen habe. Die Haftzimmer in der Vollzugsanstalt „Arad“ würden eine Fläche von 15,37 Quadratmeter aufweisen und mit maximal fünf Insassen belegt werden. Daneben gebe es einen Flur von 2,04 Quadratmeter sowie eine Sanitätsgruppe von 2,68 Quadratmetern. In dem Haftraum selbst stünden fünf Betten, es gebe Platz für Gepäck. Bei einer vollen Belegung des Haftraums ergibt sich rechnerisch eine Grundfläche für jeden Gefangenen von 3,07 Quadratmetern (einschließlich Bett und Flächenanteil für Möblierung bzw. Gepäck).

Die rumänischen Behörden hatten neben der erteilten Information zugesichert, dass dem Verfolgten dort „im geschlossenen Regime“ eine Haftzelle von drei Quadratmetern oder „im halb geöffneten oder geöffneten Regime“ eine Haftzelle von zwei Quadratmetern einschließlich Bett und entsprechender Möbel zur Verfügung stünde.

Entscheidung des Oberlandesgerichts

Dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft auf Auslieferung des Verfolgten nach Rumänien zum Zwecke der Strafvollstreckung wurde nicht stattgegeben.

Das Oberlandesgericht Nürnberg stellte mit Beschluss vom 05.07.2017 (Az. 2_Ausl AR 14/17) fest, dass die Auslieferung des Verfolgten nicht zulässig ist. Der Auslieferungshaftbefehl wurde aufgehoben. Der Verfolgte wurde umgehend aus der JVA Nürnberg entlassen.

In einem vergleichbaren Fall hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) einen Verstoß gegen Art. 3 EMRK (Verbot der Folter sowie unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe) festgestellt, da dem Inhaftierten lediglich ein anteiliger Haftraum von weniger als vier Quadratmetern zur Verfügung stand (vgl. Urteil vom 10.06.2014, Az. 51318/12). In Deutschland sieht das Bundesverfassungsgericht sogar eine Grundfläche von wenigstens sechs Quadratmeter pro Gefangenen als Mindesterfordernis an (vgl. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22.03.2016, Az. 2 BvR 566/15).

Nach dem Urteil des europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 05.04.2016 (Az. C-404/15, C-659/15 PPU) darf das Auslieferungsersuchen eines EU-Mitgliedsstaates abgelehnt werden, wenn dem Verfolgten in dem Mitgliedstaat der Europäischen Union die Gefahr unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung droht.

Die Frage, ob eine solche Gefahr besteht, ist in einem zweistufigen Verfahren zu prüfen:

  1. Zunächst ist auf Grund objektiver, zuverlässiger, genauer und gebührend aktualisierter Angaben festzustellen, dass systemische oder allgemeine, bestimmte Personengruppen oder bestimmte Haftanstalten betreffende Mängel der Haftbedingungen in dem ersuchenden Mitgliedstaat vorliegen.
  2. Liegen tatsächliche Anhaltspunkte für menschenrechtswidrige Haftbedingungen in dem ersuchenden Staat vor, ist auf der zweiten Prüfungsstufe zu klären, welche Haftbedingungen der Verfolgte im Falle der Auslieferung konkret zu erwarten hat. Diesbezüglich sind Erklärungen bzw. Zusicherungen des ersuchenden Staats einzuholen. Kann auf Grund der eingeholten Zusicherungen nicht ausgeschlossen werden, dass der Verfolgte im Falle seiner Auslieferung einer echten Gefahr unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung ausgesetzt sein wird, ist die Auslieferung nicht zulässig.

 

Das OLG Nürnberg hat diese Grundsätze angewandt und festgestellt, dass nicht gewährleistet sei, dass der Verfolgte in Rumänien Haftbedingungen vorfinden wird, die den Anforderungen der EMRK und der Europäischen Strafvollzugsgrundsätze entsprechen. Die gegebenen Zusicherungen der rumänischen Behörden seien nicht ausreichend, der Gefahr unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung zu begegnen.

Das OLG Nürnberg schließt sich damit der Rechtsprechung der meisten deutschen Oberlandesgerichte an. Aus jüngster Zeit ist lediglich eine gegenteilige Entscheidung bekannt. Das OLG Hamburg erklärte mit Beschluss vom 03.01.2017 (Az. Ausl 81/16) die Auslieferung eines Verfolgten an die Republik Rumänien für zulässig. Das Gericht verneinte nach ausführlicher Prüfung ein Auslieferungshindernis, obschon schlechte Haftbedingungen in rumänischen Vollzugsanstalten durchaus festgestellt werden konnten.

Rechtlicher Hintergrund

Nicht selten ersucht ein ausländischer (EU-)Staat die deutschen Behörden um Auslieferung einer Person, die entweder in dem ersuchenden Staat einem noch laufenden Strafverfahren ausgesetzt ist oder gegen die bereits eine rechtskräftige Strafe ausgesprochen wurde, die nunmehr vollstreckt werden soll.

Nach Eingang eines förmlichen Auslieferungsersuchens leitet die Generalstaatsanwaltschaft an einem deutschen Oberlandesgericht das Auslieferungsverfahren ein. Häufig wird auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft (vorläufige) Auslieferungshaft gegen den Verfolgten, in den meisten Fällen wegen Fluchtgefahr, angeordnet. Das Oberlandesgericht prüft, ob die Auslieferung des Verfolgten zulässig ist oder ob Auslieferungshindernisse entgegenstehen. Ist beispielsweise – wie im vorliegenden Fall – eine Auslieferung aufgrund der schlechten Haftbedingungen an den ersuchenden Staat nicht zulässig, muss der Verfolgte umgehend aus der Haft entlassen werden. Erachtet das Oberlandesgericht hingegen die Auslieferung für zulässig wird das Auslieferungsersuchen in einem zweiten Verfahren durch das Bundesamt für Justiz überprüft. Wird dort die Auslieferung bewilligt, ist der Verfolgte unverzüglich an die zuständige Behörde des ersuchenden Staates zu übergeben.

Fazit

Prinzipiell sind Europäische Haftbefehle nach dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens zu vollstrecken. Die EU-Mitgliedstaaten dürfen einander jedoch nicht die Hand zu Menschenrechtsverletzungen reichen (so BVerfG, Beschluss vom 15.12.2015, Az. 2 BvR 2735/14, „Solange III“). Damit ist eine Auslieferung unzulässig, wenn sie fundamentalen Grundsätzen der deutschen Rechtsordnung oder dem völkerrechtlich verbindlichen Mindeststandard auf dem Gebiet der Menschenrechte widerspricht. Der ersuchte Staat darf mit einer Rechtshilfehandlung nicht dazu beitragen, dass der Ausgelieferte der Folter oder einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder Strafe ausgesetzt wird. Diese Mindestvoraussetzungen gehören inzwischen zum festen Bestand des völkerrechtlichen Menschenrechtsschutzes.

An diesen Grundsätzen hat sich das Oberlandesgericht Nürnberg in seiner Entscheidung vom 05.07.2017 orientiert. Die Ausführungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg in dem eingangs genannten Beschluss vermögen hingegen nicht zu überzeugen. Der Senat meint, dass in Deutschland ein „Safe Haven“ geschaffen werde, der rumänische Beschuldigte und Verurteilte privilegiert, die sich nach Begehung ihrer Straftaten in Rumänien erfolgreich nach Deutschland absetzen konnten. Dies gefährde die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege innerhalb der europäischen Union. Mit dieser Argumentation wird das Recht eines Ausgelieferten auf Schutz vor Folter bzw. unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe ad absurdum geführt. Die rumänische Regierung hat es bislang nicht bewältigt, europäische Standards und die vom EGMR vorausgesetzten minimalen Anforderungen an Haftbedingungen zu erfüllen. Es ist daher begrüßenswert, dass im letzten Jahr durch eine Vielzahl deutscher Oberlandesgerichte – und nunmehr auch durch das Oberlandesgericht Nürnberg – die Auslieferung nach Rumänien aufgrund der menschenrechtswidrigen Haftbedingungen für unzulässig erklärt wurde (siehe nur OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2017, Az. 2 AR (Ausl) 15/17 sowie Beschluss vom 02.03.2017, Az. 1 AR (Ausl) 99/16; OLG Hamm, Beschluss vom 23.08.2016, Az. 2 Ausl 125/16; OLG Jena, Beschluss vom 14.07.2016, Az. Ausl AR 36/16; OLG Bremen, Beschluss vom 30.06.2016, Az. 1 Ausl. A 23/15; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17.06.2016, Az. 1 Ausl. 6/16 sowie Beschluss vom 29.04.2016, Az. 1 Ausl. 326/15).

Die Ablehnung rumänischer Auslieferungsersuche wird freilich nur so lange möglich sein, wie die rumänische Regierung die Haftbedingungen nicht entsprechend den europäischen Vorgaben endgültig verbessert.

Honorarkräfte im Gesundheitswesen

Traditionell waren sogenannte „Schein-Selbständige“ vor allem im Transportsektor oder auf dem Bau zu finden. In letzter Zeit fokussieren sich die Ermittler jedoch auch auf hochqualifizierte Kräfte. Ärzte, OP-Schwestern und andere Fachkräfte, die auf Honorar-Basis in Kliniken tätig sind, sollten daher die gewählten Gestaltungen rechtlich überprüfen lassen.

Auf staatlicher Seite sind für die Ermittlungen im Bereich der „Schwarzarbeit“ nicht nur die Sozialversicherungsbehörden eingebunden. Bei den Hauptzollämtern sind Spezialabteilungen angesiedelt, die sich ausschließlich um Fälle potenzieller Schein-Selbständigkeit kümmern. Besteht der Verdacht der Hinterziehung oder Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen, wird die Staatsanwaltschaft eingeschaltet.

Gründe für den Einsatz von Honorarkräften

Die Ersparnis von Sozialversicherungsbeiträgen ist nur ein möglicher Grund, Honorarkräfte anstelle von festangestellten Arbeitnehmern zu beschäftigen. Die Motivlage kann vielfältig sein. Gerade im Krankenhaus-Bereich kann es in sensiblen Abteilungen zu plötzlichen Personalengpässen kommen, sei es durch unerwartete Kündigungen, plötzliche Krankheiten oder aufgrund von Schwangerschaften. Häufig kann akuter Personalbedarf nicht kurzfristig am Arbeitsmarkt gedeckt werden, zumal jedenfalls in den schwangerschafts- und krankheitsbedingten Fällen von Personalmangel auch nur vorübergehende Lösungen gesucht werden und entsprechende Stellen nur befristet zur Verfügung stehen. Gerade Stellen für Fachkräfte können häufig nicht – und schon gar nicht kurzfristig – besetzt werden.

In solchen Fällen greifen Kliniken gerne auf – potenziell selbstständige – Honorarkräfte zurück. In den meisten Fällen werden die Honorarkräfte von entsprechenden Agenturen vermittelt. Für die Klinik ist die Honorarkraft in aller Regel teurer. Selbst wenn zunächst einmal keine Sozialversicherungsbeiträge für die Honorarkraft bezahlt werden, liegen die Stundensätze deutlich über dem, was eine tarifvertraglich beschäftigte Kraft erhalten würde. Außerdem erhalten die Vermittlungsagenturen in aller Regel eine Provision, die zusätzlich zu berücksichtigen ist. Spontaneität und Flexibilität haben eben ihren Preis.

Scheinselbstständigkeit

Was macht die auf Basis eines Honorarvertrags beschäftigte OP-Schwester zur Scheinselbständigen?

Die Anforderungen, die eine Arbeitskraft erfüllen muss, um als selbstständig zu gelten, sind branchenunabhängig. Es sind stets dieselben Parameter zu berücksichtigen. Für die Beurteilung, ob eine selbstständige oder eine abhängige Beschäftigung vorliegt, kommt es etwa darauf an, inwieweit die eingesetzten Personen hinsichtlich ihrer Arbeitszeit, ihres Arbeitsortes, der Art, Dauer und Ausführung ihrer Tätigkeit weisungsgebunden sind oder inwiefern sie in eine größere Struktur eingebunden werden. Bei der Prüfung, ob Selbstständigkeit vorliegt, wird u.a. darauf geachtet, ob die Honorarkraft ihrerseits eigene Angestellte hat, ob sie eigenes Arbeitsgerät verwendet oder eigene Arbeitskleidung trägt. Kriterien sind weiterhin, ob ein Gewerbe angemeldet ist, eine eigene Berufshaftpflichtversicherung besteht oder ob die Aufnahme der Tätigkeit der Berufsgenossenschaft mitgeteilt wurde.

Nur in seltenen Fällen werden Honorarkräfte alle Kriterien erfüllen. Wenn es an einzelnen Kriterien fehlt, muss jedoch nicht zwingend Scheinselbstständigkeit vorliegen. Es kommt stets auf eine Gesamtschau an.

Scheinselbstständige im Klinik-Sektor

Je nachdem, wie die Gesamtschau ausfällt, handelt es sich bei der Honorarkraft um einen selbstständigen oder einen abhängig beschäftigten Arbeitnehmer. Die finanziellen Auswirkungen der Einstufung können für eine Klinik beträchtlich sein. Gerade, wenn mehrere Honorarkräfte über einen längeren Zeitraum beschäftigt werden – was in größeren Krankenhäusern regelmäßig der Fall sein wird – kann die Nachforderung der Sozialversicherungsabgaben schnell einen sechsstelligen Betrag ausmachen.

Vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Dimension überrascht es nicht, wenn entsprechende Beurteilungen durch den Sozialversicherungsträger auch gerichtlichen Überprüfungen zugeführt werden. So sind in den letzten Jahren zahlreiche sozialgerichtliche Entscheidungen in diesem Kontext ergangen. Entsprechende Entscheidungen gibt es etwa vom SG Dortmund (Urteil vom 29.10.2013, Az. S 25 R 2232/12 und Urteil vom 20.02.2015, Az. S 34 R 2153/13), vom Hessischen LSG (Urteil vom 26.03.2015, Az. L 8 KR 84/13) oder vom LSG NRW (Urteil vom 26.11.2014, Az. L 8 R 573/12), vom Bayerischen LSG (Urteil vom 28.05.2013, Az. L 5 R 863/12) und vom LSG Niedersachen – Bremen (Urteil vom 16.12.2015, Az. L 2 R 516/14). Sämtliche Entscheidungen sind zu Lasten der Kliniken ergangen, die Honorarkräfte wurden in allen Fällen als abhängig Beschäftigte eingeordnet.

Aus der Vielzahl an Urteilen lässt sich aber zweierlei ablesen:

  1. Es handelt sich nicht um Einzelfälle.
  2. Jedenfalls für Zeiträume, die vor den ergangenen Urteilen liegen, muss man davon ausgehen, dass die Rechtslage auch bei Experten umstritten war.

Einige der Urteile liegen schon mehrere Jahre zurück. Gleichwohl wurde die Thematik von den Interessen- und Dachverbänden der Krankenhausträger erst relativ spät aufgegriffen. Zum Teil sind Mitteilungen über die sozialgerichtlichen Urteile erst Mitte 2015 in der einschlägigen Fachpresse erschienen.

Zusatzproblem: 266a StGB

Hat die sozialversicherungsrechtliche Einordnung der Honorarkräfte durch die Sozialgerichtsbarkeit für die Kliniken die unschöne Folge, dass zusätzlich zu den – ohnehin höheren – Honoraren Sozialversicherungsbeiträge nachentrichtet werden, ergibt sich ein zusätzliches Problem. Mit ähnlicher zeitlicher Verzögerung wie die Branchenverbände wurden die Ermittlungsbehörden auf die gewandelte sozialversicherungsrechtliche Einordnung aufmerksam. Es wurden bundesweit Ermittlungsverfahren gegen Klinik-Geschäftsführer eingeleitet, die in Einzelfällen auf sonstige Verantwortliche, etwa Compliance-Beauftragte oder Personaldienstleiter ausgeweitet wurden.

Ermittelt wird wegen eines Verstoßes gegen § 266a StGB – dem Straftatbestand des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Die Strafnorm ist erfüllt, wenn Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt werden. Für die Frage, ob Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden müssen, ist die sozialversicherungsrechtliche Einordnung maßgeblich. Die Norm ist sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet. Wird eine Arbeitskraft als (sozialrechtlich) scheinselbstständig eingeordnet, hat das zur Folge, dass ein Verstoß gegen § 266a StGB im Raum steht.

Bei § 266a StGB handelt es sich um ein sogenanntes echtes Unterlassungsdelikt. Es wird also ein Nicht-Handeln unter Strafe gestellt, nämlich das Nicht-Abführen der an sich geschuldeten Sozialversicherungsabgaben. Wird später erkannt, dass ein Beschäftigter abhängig beschäftigt ist, sind die Sozialversicherungsbeiträge von Anfang an geschuldet.

Das strafrechtliche Risiko trifft zunächst die Klinikleitung, in aller Regel den Geschäftsführer. Die Hauptaufgabe eines Geschäftsführers ist es, die Klinik wirtschaftlich erfolgreich zu führen. Die Beurteilung, ob alle Beschäftigungsverhältnisse sozialversicherungsrechtlich korrekt verortet sind, gehört regelmäßig nicht zu seinen Kernkompetenzen. Und gerade hier eröffnen sich Verteidigungsansätze. Denn selbst, wenn der objektive Tatbestand des § 266a StGB relativ leicht erfüllt ist, ist fraglich, ob Vorsatz vorlag. Voraussetzung dafür ist, dass die Arbeitgeberstellung der Klinik vom Vorstellungsbild des Geschäftsführers umfasst wird. Dazu genügt nicht die bloße Kenntnis der Tatsachen, vielmehr ist eine zutreffende rechtliche Bewertung nach Laienart zu verlangen. Es handelt sich bei der Frage, ob Arbeitgeber-/Arbeitnehmereigenschaft vorliegt um ein sogenanntes normatives Tatbestandsmerkmal. Wenn bereits unter Fachleuten lange Zeit umstritten war, wie ein Beschäftigungsverhältnis sozialversicherungsrechtlich einzuordnen ist, kann selbst von einem geschäftserfahrenen Unternehmensleiter nicht erwartet werden, dass er eine zutreffende rechtliche Einordnung vornimmt. Abhängig von der Gestaltung des Einzelfalls ist zu diskutieren, ob ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB oder ein nicht vermeidbarer Verbotsirrtum nach § 17 StGB vorliegt. In beiden Fällen läge Straffreiheit vor.

Die Einlassung, dass die Verantwortlichkeit für Personalfragen nicht direkt beim Geschäftsführer liegt, ist nicht risikolos. Es gibt rechtlich keine Möglichkeit, die strafrechtliche Verantwortung komplett zu delegieren, es besteht zumindest eine Überwachungspflicht. Es ist im Rahmen der Verteidigung daher sorgfältig abzuwägen, ob die interne Geschäftsverteilung frühzeitig offengelegt werden soll. Einerseits besteht so eine brauchbarer Verteidigungseinsatz für den Geschäftsführer, andererseits erhöht man die Gefahr, weitere Mitarbeiter des Unternehmens, etwa den Personalleiter, in den Fokus strafrechtlicher Ermittlungen zu rücken.

Präventive Maßnahmen

Strafrechtliche Ermittlungen im Unternehmen sind stets eine Belastung für alle Betroffenen. Vernünftigerweise sind Strafbarkeitsrisiken daher bereits im Vorfeld zu vermeiden.

Wer auf Nummer sicher gehen will, sollte bei fraglichen Beschäftigungsverhältnissen bereits im Vorfeld ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung durchführen. Diese kann rechtsverbindlich feststellen, ob Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind.

Fällt das Statusfeststellungsverfahren nicht wie gewünscht aus, drohen nicht nur Nachzahlungspflichten sondern auch strafrechtliche Ermittlungen. Gerade bei bereits beendeten Beschäftigungsverhältnissen besteht deshalb eine nachvollziehbare Versuchung, die Dinge auf sich beruhen zu lassen.

In Folge der zahlreichen sozialgerichtlichen Urteile werden die Honorarverträge bei Kliniken in größerem Umfang überprüft, sowohl sozial- als auch strafrechtlich. So ermittelt beispielsweise die Staatsanwaltschaft Düsseldorf derzeit in einem großen Verfahren gegen mehrere Dutzend Kliniken. Es ist davon auszugehen, dass auch andere Ermittlungsbehörden auf dieses Thema aufmerksam werden.

Wegen des drohenden Entdeckungsrisikos ist daher von einem einfachen Abwarten dringend abzuraten. Das Gesetz sieht zwar keine der steuerrechtlichen Selbstanzeige vergleichbare strafbefreiende Offenbarungsmöglichkeit vor – § 266a Abs. 6 StGB ist etwa nicht anwendbar, weil die Forderungen schon längst fällig sind. Eine umfassende präventive strafrechtliche Beratung kann jedoch in vielen Fällen helfen, Schlimmeres zu verhindern.

Die Grundproblematik der komplexen Wechselwirkung zwischen Straf- und Sozialrecht, die nicht immer auf den ersten Blick zu durchschauen ist, lässt sich argumentativ nutzbar machen. Hilfreich ist, wenn Überlegungen zur Arbeitgeber-/Arbeitnehmereigenschaft ordentlich dokumentiert worden sind. Kann man nachweisen, dass die Frage der abhängigen Beschäftigung nicht auf die leichte Schulter genommen wurde, sondern eine eigene Abwägung getroffen wurde und entsprechende Erkundigungen eingeholt worden sind, stellt sich die Frage, ob ein (Verbots-)Irrtum hätte vermieden werden können.

Opportunitätseinstellung

266a StGB schützt zwar in erster Linie das Interesse der Solidargemeinschaft. Es soll sichergestellt werden, dass die Zahlungspflicht in die Sozialkassen erfüllt wird. Reflexartig wird aber auch das Interesse der Arbeitnehmer geschützt.

Anders als Scheinselbständige aus anderen Branchen, haben Honorarkräfte im Klinikbereich in aller Regel kein Interesse, als Arbeitnehmer eingeordnet zu werden. Die Entscheidung, die Arbeitskraft selbständig anzubieten, erfolgt in aller Regel aus freien Stücken. Nicht selten geht der Wunsch, selbständig zu arbeiten, von der Honorarkraft selbst aus. Im Klinikbereich sind die Honorare, die im Rahmen einer (vermeintlich) selbständigen Tätigkeit erzielt werden, häufig deutlich über dem tarifvertraglichen Gehalt. Es liegen also gerade keine prekären Beschäftigungsverhältnisse vor, wie sie vom Gesetz verhindert werden sollen.

Wenn dazu noch „Schadenswiedergutmachung“ kommt, also wenn die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge nachentrichtet werden, sollte auf jeden Fall versucht werden, über die Möglichkeiten einer Opportunitätseinstellung zu diskutieren.

Auch hier gilt: Abwarten, bis ein fragwürdiges Beschäftigungsverhältnis entdeckt wird, ist die falsche Taktik. Der Verteidigungsspielraum ist bei einem kontrollierten „Ziehen der Reißleine“ deutlich größer.

Neuer Fachanwalt für Strafrecht

Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer Nürnberg hat unserem Kollegen, Rechtsanwalt Christian Krauße, LL.M. Eur., die Befugnis verliehen, die Bezeichnung

„Fachanwalt für Strafrecht“

zu führen.

In der Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte sind neben Rechtsanwalt Christian Krauße bereits Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph und Rechtsanwältin Franziska Fladerer als Fachanwälte für Strafrecht tätig.

Gem. § 13 Fachanwaltsordnung (FAO) verfügt Rechtsanwalt Christian Krauße als Fachanwalt für Strafrecht über besondere Qualifikationen auf diesem Rechtsgebiet. Voraussetzung für die Verleihung der Bezeichnung „Fachanwalt für Strafrecht“ war, dass Rechtsanwalt Christian Krauße besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Strafrechts nachweisen musste. Besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen liegen nur dann vor, wenn sie auf dem Fachgebiet Strafrecht das Maß dessen übersteigen, was üblicherweise durch die berufliche Ausbildung und praktische Erfahrung im Beruf vermittelt wird.

Wir gratulieren unserem Kollegen recht herzlich und freuen uns sehr mit ihm.

 

Gastbeitrag an der Universität Erlangen-Nürnberg

Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph referierte am 13. Juli 2016 an der Universität Erlangen-Nürnberg in seiner Funktion als Leiter der Regionalgruppe Metropolregion Nürnberg von Transparency International Deutschland e.V. einen Vortrag zum Thema „Korruption“.

Der Gastbeitrag wurde im Rahmen der Vorlesungen „Business Ethics and CSR“ (von 11:30-13:00 Uhr in Englisch) und „Wirtschafts- und Unternehmensethik“ (von 15:00-16:30 Uhr) des Lehrstuhls für Corporate Sustainability Management von Prof. Dr. Markus Beckmann an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg gehalten.

Die Präsentationen zu dem gehaltenen Vortrag stehen zum Download in deutscher und englischer Fassung bereit.

Schenkungssteuer nach Selbstanzeige

Derzeit sind beim Bundesfinanzhof zwei Verfahren anhängig (Aktenzeichen II R 41/14 und II R 42/14, bei denen es um die Frage geht, unter welchen Voraussetzungen die Übertragung von Vermögen zwischen nahen Familienangehörigen schenkungssteuerpflichtig ist. Im Kern geht es dabei um die Frage, welche Anforderungen an den Nachweis gestellt werden, wenn die Beteiligten sich auf interne zivilrechtliche Absprachen berufen, die von der formalen Gestaltung abweichen.

1) Vermögensübertragungen zwischen Familienangehörigen

Nachdem in den letzten Jahren durch die Bundesrepublik Deutschland von ehemaligen Mitarbeitern Schweizer Banken Datenträger erworben wurden, auf denen sich die Daten von „Steuerflüchtlingen“ in der Schweiz befanden (sogenannte „Steuer-CD’s“), kam es zu der Einleitung einer Vielzahl von Steuerstrafverfahren. Die meisten davon sind inzwischen strafrechtlich abgearbeitet – in der Regel durch den Erlass eines Strafbefehls oder einer Einstellung gegen Geldauflage. In einigen der Fälle wurden jedoch steuerrechtliche, insbesondere schenkungssteuerrechtliche Fragen aufgeworfen, die vom höchsten deutschen Finanzgericht, Bundesfinanzhof in München, zu klären sind. Dies betrifft insbesondere Fälle, bei denen mehrere Familienangehörige Inhaber eines Schweizer Bankkontos waren bzw. bei denen es zu Vermögensübertragungen zwischen nahen Angehörigen kam.

In der Folge des Ankaufs der Schweizer Daten-CDs kam es darüber hinaus in den letzten Jahren zu einer Vielzahl steuerlicher Selbstanzeigen. Diese wurden ebenfalls in der Regel von Personen abgegeben, die als „Altersvorsorge“ ein Konto im Ausland, beispielsweise in der Schweiz, unterhalten hatten. Bei der Anfertigung von Selbstanzeigen stellt sich aus Sicht der Berater häufig das Problem, dass es nicht ganz einfach ist, zu ermitteln, wer überhaupt verantwortlicher Inhaber von im Ausland angelegten Vermögen ist.

2) Selbstanzeige bei Schenkungssteuer

Eine professionell gestaltete Selbstanzeige ist so anzufertigen, dass das Finanzamt in die Lage versetzt wird, aus dem vollständig mitgeteilten Sachverhalt die Steuern ohne weitere Nachforschungen festzusetzen. Lücken, Fehler oder Unklarheiten bei der Darstellung eines Lebenssachverhalts führen zur Unwirksamkeit einer Selbstanzeige – mit der Folge, dass gegen die Betroffenen ein Strafverfahren eingeleitet und in der Regel auch eine Strafe verhängt wird.

Demgegenüber führen unterschiedliche Rechtsauffassungen zwischen einem Steuerpflichtigen und dem Finanzamt nicht zur Unwirksamkeit einer Selbstanzeige. Es bleibt daher unbenommen, einen Sachverhalt, der im Rahmen einer steuerlichen Selbstanzeige dem Finanzamt mitgeteilt wird, in einem anschließenden Einspruchs- und/oder finanzgerichtlichen Verfahren in rechtlicher Hinsicht überprüfen zu lassen.

Aus diesem Grund empfiehlt es sich in der Regel nicht, Selbstanzeigen lediglich in der Form ausgefüllter Steuerformulare abzugeben. Vielmehr sollte juristisch klar zwischen Lebenssachverhalt und Rechtsauffassung getrennt werden – was eher die Aufgabe eines Rechtsanwalts als diejenige eines Steuerberaters ist.

Im Rahmen einer Selbstanzeige, die für mehrere Personen erstellt wird, muss in ertragssteuerlicher Hinsicht (Einkommenssteuer) deutlich werden, wem und in welcher Höhe die steuerpflichtigen Kapitalerträge zuzurechnen sind. Diese Frage ist nicht immer ganz einfach zu beantworten, wenn beispielsweise mehrere Personen an einem Konto beteiligt sind, aber keine ausdrücklichen Absprachen gemacht wurden, wer mit welchem Prozentsatz wirtschaftlich berechtigt sein soll, über das Geld zu verfügen.

Bei der Anfertigung einer Selbstanzeige ist auch auf etwaige Schenkungssteuer Rücksicht zu nehmen – die manchmal übersehen wird. Eine Besonderheit bei der Schenkungssteuer ist, dass die – in der Regel zehnjährige Frist der steuerlichen Festsetzungsverjährung (vgl. § 169 Absatz II S. 2 Abgabenordnung) – gemäß § 170 Absatz V Nr. 2 der Abgabenordnung nicht vor Ablauf des Kalenderjahres beginnt, in dem der Schenker gestorben ist oder die Finanzbehörde von der vollzogenen Schenkung Kenntnis erlangt hat. Die strafrechtliche Verjährung für Steuerhinterziehungen beträgt in der Regel fünf Jahre, kann aber, da schnell hohe Beträge zusammenkommen, sich gemäß § 376 der Abgabenordnung in besonders schweren Fällen auch auf zehn Jahre erstrecken. Nach der Neufassung der Selbstanzeige im Jahr 2015 sind in jedem Fall mindestens die letzten 10 Jahre im Blick zu behalten, in der Praxis regelmäßig sogar mehr.

3) Die Tücken von Gemeinschaftskonten

Die rechtlichen Probleme im Bereich des Schenkungssteuerrechts tun sich auf, weil das im Ausland angelegten Vermögen oft über viele Jahre dort lagert und von Generation zu Generation weitergegeben wird.

Ausländische Banken – dazu gehören auch Schweizer Großbanken, wie etwa die Credit Suisse oder die UBS – haben sich in der Vergangenheit nicht immer viele Gedanken darüber gemacht, welche steuerrechtlichen, insbesondere schenkungssteuerrechtlichen Konsequenzen die Gestaltung der vertraglichen Beziehungen zu ihren Kunden haben.

Insbesondere Eheleuten äußerten in der Vergangenheit gegenüber Schweizer Banken regelmäßig den Wunsch, dass das angelegte Geld demjenigen Ehegatten zur Verfügung stehen soll, der den anderen überlebt. Außerdem sollten die Erben, in der Regel die Kinder, Zugriff auf das im Ausland angelegte Geld haben sollen, wenn beide Eheleute gestorben sind.

Da man davon ausging, dass das Geld ohnehin dauerhaft vor den Augen des Deutschen Fiskus verborgen bleibt, wurden Gestaltungen gewählt, bei denen beispielsweise die Vorlage eines Erbscheins nicht erforderlich sein sollte. Den Kunden wurden durch die Banken oft empfohlen, zu diesem Zweck ein Formular zu unterschreiben, in welchem beide Eheleute als Mitinhaber des Kontos ausgewiesen werden. Nicht selten wurden auch Kinder als weitere Mit-Inhaber des Kontos geführt. Auf diese Weise sollte sichergestellt werden, dass die Kinder ohne bürokratische Hürden nach dem Tod der Eltern Zugriff auf das Auslandsvermögen haben. Denn wenn ein Inhaber eines Gemeinschaftskontos stirbt, so wächst das übrige Vermögen in der Regel den überlebenden Mit-Inhabern zu.

Die Mit-Inhaberschaft führt nach deutschem Zivilrecht gemäß der Vermutung des § 430 BGB bei Gemeinschaftskonten dazu, dass jeder Mitinhaber zu gleichen Teilen berechtigt ist. Dies bedeutet, dass, wenn beispielsweise eine Millionen Euro, die von dem Ehemann stammen, auf ein gemeinschaftliches Konto der Eheleute angelegt werden, eine Vermögensübertragung in Höhe von 500.000,00 Euro an die Ehefrau stattfindet. Wenn neben der Ehefrau auch noch zwei Kinder als Mitinhaber des Kontos eingetragen sind, erhält jedes Familienmitglied bei dem Vorgang 250.000,00 Euro. Sofern die schenkungssteuerlichen Freibeträge überschritten sind (diese betragen gemäß § 16 des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes aktuell bei Ehegatten 500.000,000 Euro und bei Kindern 400.000,00 Euro; in der Vergangenheit waren die Freibeträge niedriger), löst die Übertragung von Vermögenswerten Schenkungssteuer aus, und zwar am Wohnsitz der Betroffenen, d.h. in Deutschland.

Die Schenkungssteuer wird in der Regel auch dann fällig, wenn das Konto von einem Inhaber auf einen anderen umgeschrieben wird. Nicht selten kam es bei „Schwarzgeld-Konten“ vor, dass Vermögen, welches beispielsweise nach einer Erbschaft ausschließlich auf den Namen der Mutter lief, auf ein Konto umgeschrieben wurde, welches auf den Namen eines der Kinder angelegt war. Auch in diesem Fall wird das Finanzamt im Zweifel unterstellen, dass eine endgültige Übertragung von der Mutter auf das Kind als neuen Kontoinhaber gewollt war.

Die zivilrechtliche Vermutung der Mitinhaberschaft bzw. der endgültigen Vermögensübertragung entspricht jedoch nicht immer dem tatsächlichen Willen der Beteiligten. Häufig besteht vielmehr Einigkeit darüber, dass das Geld der Eltern-Generation zur freien Verfügung bleiben soll, bis zu deren Tod – unabhängig von der formalen Inhaberschaft. Die Gestaltung mit gemeinschaftlichen Oder-Konten bzw. durch Namensumschreibungen diente vor diesem Hintergrund in erster Linie dazu, sicherzustellen, dass ein Zugriff auf das Auslandsvermögen nach dem Tod der Eltern durch die Erben möglich bleibt, ohne dass hierzu weitere Formalitäten erforderlich sind, die das Entdeckungsrisiko durch die deutschen Steuerfahnder erhöht hätten.

4) Vermeidung von Schenkungssteuer

Die Problematik der Schenkungssteuer hätte sich vermeiden lassen können, indem entweder sorgfältig darauf geachtet wird, dass nur diejenigen, denen das Geld wirtschaftlich zu Lebzeiten zustehen soll, auch als formale Inhaber durch die Bank geführt werden. Schenkungssteuerrechtlich unproblematisch sind bei einer solchen Gestaltung in der Regel bloße Vollmachten auf den Todesfall, die es beispielsweise den Kindern ermöglichen, sich gegenüber der Bank im Erbfall als Erben zu legitimieren.

Eine andere Möglichkeit wäre eine eindeutig dokumentierte zivilrechtliche Absprache dahingehend, dass die formale Inhaberstellung nicht die wahre Zivilrechtslage abbildet. Möglich wäre beispielsweise eine schriftliche Vereinbarung zwischen zwei Eheleuten, dass das Geld, welches auf einem gemeinschaftlichen Konto angelegt ist, ausschließlich einem der beiden Eheleute zuzurechnen ist. Umgekehrt ließen sich schriftliche Vereinbarungen dahingehend treffend, das Geld, welches beispielsweise auf einem Konto unter dem Namen eines Kindes geführt wird, zu Lebzeiten ausschließlich und ohne Beschränkung durch die Eltern verwaltet und verwendet werden darf.

Derartige Gestaltungen waren faktisch häufig gewollt. Nur in den seltensten Fällen kam es jedoch zu hinreichend dokumentierten schriftlichen Vereinbarungen über eine von der formalen Inhaberstellung abweichenden tatsächlichen Zivilrechtslage. Dies lag zum einen daran, dass sich der Sachverhalt innerhalb der Familie abspielte, d.h. man nicht damit rechnete, diesen gegenüber Dritten offenlegen oder erklären zu müssen. Zum anderen wollte man, da es sich um „Schwarzgeld“ handelte, so wenig wie möglich Papier schaffen, um das Entdeckungsrisiko gering zu halten.

Eine nachträglich angefertigte schriftliche Vereinbarung über die gewollte Zivilrechtslage wird von der Finanzverwaltung regelmäßig nicht als Nachweis dafür anerkannt, dass eine bestimmte zivilrechtliche Gestaltung bereits in der Vergangenheit gewollt war. Ein entsprechendes Dokument hat nur dann einen Beweiswert, wenn es ein Datum vor der Vermögensübertragung ausweist.

Würde man einen entsprechenden schriftlichen Vertrag nachträglich aufsetzen und mit Täuschungsabsicht rückdatieren, so wäre dies eine neue Straftat (die in der Regel auch auffliegt, da die Steuerfahnder beispielsweise durch Papier- oder Tinten-Analyse durchaus in der Lage sind, zu ermitteln, ob ein Dokument eine Woche oder 20 Jahre alt ist).

5) Wenn das Finanzamt die Wahrheit nicht glauben will

Wollten sich Steuerbürger in der Vergangenheit darauf berufen, dass zivilrechtlich eine Gestaltung gewollt war, die von der formalen Inhaber-Stellung abweicht, so ließ das Finanzamt dies nach den bisherigen Maßstäben nur gelten, wenn eindeutige schriftliche Vereinbarungen vorgelegt wurden und kein Zweifel daran bestand, dass diese auch vor den entsprechenden Vermögensübertragungen bereits angefertigt worden waren. Die Finanzbehörden – und auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) – verfolgten insoweit einen streng formalistischen Ansatz.

Durch eine Entscheidung des BFH vom 23.11.2011 (Aktenzeichen II R 33/10) kam jedoch Bewegung in die Diskussion. In diesem Urteil stellte der BFH klar, dass in bestimmten Konstellationen, aus dem tatsächlichen Verhalten von Personen auf die jeweilige Vermögenszuordnung zu schließen ist, selbst wenn es keine ausdrücklichen mündlichen oder schriftlichen Absprachen gab.

Die Rechtsanwälte der Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte nahmen diese Entscheidung zum Anlass, den streng formalistischen Ansatz, der bisher durch die Finanzbehörden bei der Beurteilung von Vermögensübertragungen verfolgt wurde, grundsätzlich in Frage zu stellen. Beide der derzeit noch beim Bundesfinanzhof in München anhängigen Fälle wurden zwar durch das Finanzgericht Nürnberg im Sinne der Finanzverwaltung nach den bisherigen Maßstäben entschieden. Die Klagen wurden in erster Instanz abgewiesen. Das Finanzgericht Nürnberg hat jedoch in den Urteilen vom 15.05.2014 (Az. 4 K 1300/11) und vom 15.05.2014 (Az. 4 K 1403/12) die Revision zugelassen, d.h. zumindest konzediert, dass durch die jeweiligen Fälle Rechtsfragen aufgeworfen werden, die von grundsätzlicher Bedeutung sind und der Klärung bedürfen.

Beide Verfahren sind derzeit noch beim Bundesfinanzhof (BFH) in München anhängig, dem höchsten deutschen Finanzgericht.

6) Fall „Steuer-CD“

Der erste der beiden Fälle geht auf Ermittlungen zurück, die durch Daten auf einer sogenannten Steuer-CD ausgelöst wurden. Schon in den 80iger Jahren hatte der Ehemann in der Schweiz ein Depot auf seinen Namen eröffnet und dort Geld angelegt. 30 Jahre später eröffnete die Ehefrau bei derselben Bank ein auf ihren Namen lautendes Konto. Das Vermögen von dem Konto des Ehemannes wurde vollständig auf das neue Konto der Ehefrau übertragen. Dem Ehemann wurde Vertretungsvollmacht für das neue Konto eingeräumt. Die Eheleute leben im gesetzlichen Güterstand.

Das Finanzamt wertete den Vorgang als schenkungssteuerpflichtig – und zwar dahingehend, dass der gesamte Betrag, der von dem einen Konto auf das andere übertragen worden war, als Grundlage für die Bemessung der Schenkungssteuer zu Grunde gelegt wurde. Diese Sichtweise wurde durch das Finanzgericht Nürnberg in dem Urteil vom 15.05.2014 (Az 4 K 1390/11) bestätigt (vgl. dazu auch die Anmerkung des Vorsitzenden Richters am FG Deimel).

In dem Revisionsverfahren beim Bundesfinanzhof (Az. II R 41/14) wird im Namen der Steuerpflichtigen durch die Nürnberger Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte demgegenüber vertreten, dass richtigerweise nur die Hälfte des übertragenen Vermögens als schenkungssteuerrechtliche Bemessungsgrundlage anzusetzen ist.

Zwischen den Eheleuten bestand Einigkeit dahingehend, dass nach der formalen Übertragung auf das Konto der Ehefrau das Geld dieser alleine gehören soll. Anders vorher: Als das Geld noch unter dem Name des Ehemannes angelegt war, waren sich die Eheleute einig, dass es sich um gemeinschaftliches Vermögen handelt. Der Fall ist nach der in der Revision vertretenen Rechtsauffassung daher nicht anders zu beurteilen, als wenn ein gemeinschaftliches Konto eingerichtet worden wäre.

Streitig ist, in welcher Höhe die Ehefrau schon vor dem Übertragungsvorgang an dem (damals alleine auf den Namen des Ehemannes laufenden) Konto wirtschaftlich berechtigt war bzw. welche Anforderungen an den Nachweis zu stellen sind.

In dem Fall konnten durch die Kläger konkrete Gründe angegeben werden, weshalb das Konto auf den Namen der Ehefrau lief. Diese hat auf das ursprüngliche Konto (welches noch unter dem Namen des Ehemannes lief) erhebliche eigene Vermögenswerte eingebracht.

Bei der Sichtweise des Finanzamts würde unterstellt, dass die Ehefrau zunächst ihre gesamten Ersparnisse dem Ehemann „schenken“ wollte, um diese dann später „zurückgeschenkt“ zu bekommen.

Viel plausibler ist es, anzunehmen, dass es sich vor der Vermögensübertragung um Ersparnisse beider Eheleute handelt, die dementsprechend auch beiden Eheleuten zu gleichen Teilen zustanden. Dies ist lebensnah und steht im Einklang mit der familienrechtlichen Grundidee der Zugewinngemeinschaft. Die Tatsache, dass die gesamten Ersparnisse dann letztlich alleine auf die Frau übertragen wurden beruhte hingegen auf sehr persönlichen Motive, die sich nicht verallgemeinern lassen.

Ein wesentliches Argument in der durch Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph angefertigten Revisionsbegründung ist, dass die Sichtweise des Finanzamts von der offensichtlich gewollten Zivilrechtslage abweicht. Käme es (hypothetisch) vor der Übertragung beispielsweise zu einer Scheidung mit anschließender vermögensrechtlicher Auseinandersetzung, so bestünde kein Zweifel daran, dass ein Familiengericht der Ehefrau schon damals diejenigen Vermögensbestandteile zugesprochen hätte, die sie selbst in den letzten 30 Jahren während der Ehe im Ausland angelegt hatte.

Das Finanzamt legt unzumutbar hohe Hürden für den Nachweis des tatsächlich gewollten Sachverhalts an. Es ist nicht zeitgemäß, zu behaupten, dass Geld, das während einer über Jahrzehnte hinweg intakten Ehe gemeinschaftlich erwirtschaftet wird, alleine dem Ehemann zustehen soll

7) Fall „Selbstanzeige“

Der zweite Fall geht auf eine steuerliche Selbstanzeige von zwei Eheleuten zurück. Diese wurde als wirksam anerkannt und hatte strafbefreiende Wirkung. Dennoch blieb die Rechtsfrage umstritten, ob gemäß § 235 Abgabenordnung (AO) Hinterziehungszinsen für Schenkungssteuer festgesetzt werden durften. Dies setzt eine vorsätzliche Steuerhinterziehung voraus – und zwar in dem konkreten Fall nicht nur hinsichtlich der Einkommenssteuer (insoweit war der Fall unstreitig), sondern auch hinsichtlich der (umstrittenen) Schenkungssteuer.

Hintergrund war, dass durch die Ehefrau ihrer Stieftochter, d.h. der Tochter ihres Ehemannes aus einer früheren Ehe, in den 90ziger Jahren ein Konto in der Schweiz übertragen worden war. Der Stiefmutter war später für dieses Konto eine Vollmacht eingeräumt worden. Viele Jahre später wurde das Geld vollständig zurück auf die Stiefmutter übertragen.

Zwischen allen Beteiligten war es stets als selbstverständlich angesehen worden, dass die vorübergehende Kontoübertragung auf die Stieftochter lediglich einen treuhänderischen Charakter hatte, d.h. dass diese das Geld erst nach dem Tod der Stiefmutter abheben durfte. Tatsächlich hatte auch nur die Stiefmutter während des gesamten Zeitraums alleine den Kontakt mit der Bank gehalten und eigenmächtig über das Konto verfügt. Die Stieftochter hingegen hatte niemals persönlichen Kontakt mit der Bank und auch keinerlei eigene Verfügungen auf dem Konto vorgenommen. Insbesondere hatte die Stieftochter auch während des Zeitraums, in dem sie formal alleinige Kontoinhaberin war, kein Geld von dem Auslandskonto abgehoben.

Trotz des tatsächlich gelebten und übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalts sah das Finanzamt in beiden Übertragungsvorgängen jeweils schenkungssteuerpflichtige Vorgänge. Dies wurde durch das Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 15.04.2015 mit dem Aktenzeichen 4 K 1403/12 bestätigt.

In der Revision, die beim Bundesfinanzhof unter dem Aktenzeichen II R 42/14 anhängig ist, wird durch den Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph vertreten, dass zumindest kein Schenkungssteuer-Hinterziehungsvorsatz, der eine Voraussetzung für die Verhängung von Hinterziehungszinsen nach § 235 AO ist, nachgewiesen werden kann.

Im Übrigen erscheint es unter den gegebenen Bedingungen auch lebensfern, zu behaupten, dass das Geld zwischen der Stiefmutter und der Stieftochter „hin und her“ geschenkt worden sein soll. Auch in dieser Konstellation ist nach der Auffassung der Revision dem streng formalistischen Ansatz der Finanzbehörden eine Absage zu erteilen. Vielmehr reicht es nach Auffassung von Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph für den Nachweis eines gewollten Treuhandverhältnisses aus, wenn der Lebenssachverhalt von allen Beteiligten übereinstimmend vorgetragen wird, tatsächlich gelebt wurde und nach der Lebenserfahrung auch plausibel ist.

Kooperationen von Vertragsärzten – Wo beginnt die Korruption?

Im Jahr 2012 stellte der BGH eine Gesetzeslücke fest: Nach (immer noch) geltendem Recht ist es nicht strafbar, wenn ein niedergelassener Vertragsarzt (früher: Kassenarzt) von der Pharmaindustrie Geld dafür erhält, dass er die Medikamente eines bestimmten Herstellers bevorzugt verschreibt.

Dies wird sich voraussichtlich ab spätestens 2016 ändern – mit unvorhersehbaren Risiken und Nebenwirkungen.

I. Gesetzeslücke

Kernaussage der Entscheidung des großen Senat des Bundesgerichtshofs in Strafsachen vomn 29.03.2012 war die Feststellung, dass Kassenärzte keine Amtsträger im Sinne der §§ 331 ff. StGB, d.h. der Kernvorschriften des deutschen Korruptionsstrafrechts, sind. Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB ist Amtsträger, wer dazu bestellt ist, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Zwar liegt die Tätigkeit von Kassenärzten immer auch im Interesse der Allgemeinheit. Sie werden dadurch jedoch noch nicht zu Amtsträgern. Die ärztliche Tätigkeit ist in erster Linie durch das besondere, individuelle Verhältnis zum jeweiligen Patienten geprägt. Dieses ist durch persönliches Vertrauen und das Prinzip der freien Arztwahl gekennzeichnet. Der öffentliche Auftrag, den ein Arzt zu erfüllen hat, tritt im jeweiligen Patientenverhältnis in den Hintergrund.

Die Kassenärzte konnten nach der bisherigen Rechtslage – genauso wenig wie die Pharmareferenten auf der „Geberseite“ – nach § 299 StGB bestraft werden. Diese Vorschrift betrifft nur „Angestellte oder Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes“ – also nicht die freiberuflichen Kassenärzte, die in keinem Anstellungsverhältnis stehen. Insbesondere sind Kassenärzte keine Beauftragten der Krankenkassen. Eine solche Stellung als „Beauftragter“ scheidet schon wegen der Zwischenschaltung kassenärztlicher Vereinigungen (KV) aus. Darüber hinaus haben die Krankenkassen kein Weisungsrecht gegenüber den Kassenärzten hinsichtlich der (konkreten) Verordnungstätigkeit. Vielmehr ist die Zusammenarbeit der Beteiligten von einem „kooperativen Modell“ geprägt, das auf Gleichordnung beruht.

Obwohl die Richter aus Karlsruhe in dem konkreten Fall damals zu einem Freispruch gelangten, skandierten sie die „Missstände“ im Gesundheitswesen und appellierten an den Gesetzgeber, die rechtspolitisch nicht hinzunehmende Gesetzeslücken zu schließen.

II. Gesetzesentwürfe

Durch den neu vorliegenden Entwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) vom 04.02.2015 ist nun Schwung in die Diskussion gekommen. Der neueste Referentenentwurf aus dem Bundesministerium lehnt eng an einen Entwurf des Bayerischen Staatsministeriums für Justiz vom 15.01.2015 an (Bundesrats-Drucksache 16/15). Vorausgegangen waren in den letzten Jahren verschiedene Entwürfe der früheren Regierungskoalitionen sowie der Länder Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern.

Gemäß dem aktuellen Entwurf des Bundes-Justizministeriums soll ein neu einzufügender § 299a StGB mit folgendem Wortlaut geschaffen werden:

„Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen

(1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder

in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

In Absatz 2 der Vorschrift sollen entsprechende Formulierungen die Strafbarkeit auf der „Geber-Seite“ erfassen.

Geplant ist auch eine Änderung des § 300 StGB, wonach in besonders schweren Fällen Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren droht. Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn sich die Tat auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht und einer der Beteiligten (Geber oder Nehmer) gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt.

Das Regelbeispiel der „Gewerbsmäßigkeit“ dürfte bei Geschäftsbeziehungen im Gesundheitswesen schnell erfüllt sein. Insbesondere für Ärzte verbirgt sich hier existenzbedrohender Sprengstoff. Denn nach der geplanten Neuregelung soll in besonders schweren Fällen eine Mindeststrafe von drei Monaten gelten – was den Betroffenen erhebliche Folgeprobleme bringen dürfte. Es drohen standesrechtliche Maßnahmen der Ärztekammern sowie Entziehung der kassenärztlichen Zulassung.

Nach dem Referentenentwurf soll der neu eingeführte § 299a StGB – wie auch schon § 299 StGB, d.h. die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach bisheriger Rechtslage – als sogenanntes relatives Antragsdelikt ausgestaltet werden. Dass bedeutet, dass die Tat grundsätzlich nur dann verfolgt wird, wenn ein Betroffener einen Strafantrag stellt, jedoch die Staatsanwaltschaft auch von Amts wegen einschreiten kann, sofern sie ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung sieht. In der Neufassung ist eine Erweiterung der Strafantragsberechtigten vorgesehen. Neben den Verletzten sollen dazu auch die berufsständigen Kammern, Krankenkassen sowie Berufsverbände befugt sein.

III. Personenkreis

Nach der bisherigen Rechtslage war die Strafbarkeit potenzieller Bestechungshandlungen bei Ärzten davon abhängig, in welcher Form bzw. durch wen sie beschäftigt sind.

Nach dem bisherigem Recht waren beispielsweise Beamte oder Angestellte kommunaler Kliniken als Amtsträger anzusehen und unterfielen daher den strengen Regelungen der §§ 331 ff. StGB. Angestellte Ärzte in Privatkliniken unterfielen zumindest dem § 299 StGB, d.h. mussten sich an den Maßstäben der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr messen lassen. Aus den Regeln heraus fielen lediglich die freiberuflich tätigen Vertragsärzte (früher: Kassenärzte). Für Apotheker sowie Angehörige anderer Heilberufe gab es bisher keine gesonderten Regelungen bezüglich der Strafbarkeit von Korruptions-Sachverhalten.

Nach dem Entwurf des Justizministeriums sollen künftig alle Angehörigen von Heilberufen danach an einem einheitlichen Maßstab gemessen werden, ob „für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung“ vorgesehen ist. Der Entwurf geht damit über den Bayerischen Entwurf, der wenige Monate zuvor vorgelegt worden war und im Wesentlichen inhaltsgleich ist, in diesem Punkt hinaus. Nach letzterem sollten lediglich diejenigen Angehörigen von Heilberufen erfasst sein, für die „im Inland eine berufsständische Kammer eingerichtet“ ist, d.h. Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker und Psychotherapeuten. Nicht vom bayerischen Entwurf – wohl aber von demjenigen des Bundesjustizministeriums – erfasst werden sonstige Gesundheitsfachberufe, d.h. beispielsweise Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden und Physiotherapeuten. Deren Ausbildung ist ebenfalls gesetzlich geregelt.

Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst dagegen entschieden, den Täterkreis auf akademische Berufsgruppen zu begrenzen. Diese haben zwar nicht dieselbe wirtschaftliche Bedeutung im Gesundheitswesen, wie beispielweise Ärzte und Apotheker. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist die Gleichstellung der nicht akademischen Heilberufsgruppen im Rahmen der Korruptionsprävention jedoch erforderlich, da diese für die Gesundheitsversorgung der Patienten nicht weniger wichtig seien.

In einer Stellungnahme der Bundesärztekammer (BÄK) wird moniert, dass nach der gegenwärtigen Entwurfsfassung des Gesetzes Inhaber von Privatkliniken nicht erfasst würden. Denn handelt es sich beispielsweise um Ärzte, die ausschließlich als Schönheitschirurgen arbeiten, gehört deren Tätigkeit nicht zu den Heilberufen.

In einer Stellungnahme von Transparency International wird daher darüber hinaus auch gefordert, dass Heilpraktiker explizit vom Gesetz erfasst werden sollen bzw. auf eine „staatliche Zulassung“ abgestellt werden soll.

IV. Unrechtsvereinbarung

In der aktuellen Gesetzesfassung werden in der Nummer 1 und 2 unterschiedliche Anknüpfungspunkte für potenziell strafbares Verhalten genannt. Während in dem Gesetzesmaterial in diesem Zusammenhang von einer „doppelten Schutzrichtung“ die Rede ist, sprechen Kritiker von einem „Hybrid-Tatbestand“.

Bei der Nummer 1 des neuen § 299a StGB wird auf eine unlautere Bevorzugung im „inländischen oder ausländischen Wettbewerb“ abgestellt. Bei der Auslegung wird man sich an den sehr ähnlich formulierten Tatbestandsmerkmalen des bereits bestehenden § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) orientieren können.

Unlauter in diesem Sinne ist eine Bevorzugung, wenn sie gegen die Grundsätze eines Geschäftsverkehrs verstößt, d.h. in erster Linie darauf abzielt, den Geschäftspartner aus sachwidrigen Gründen besser zu stellen. Eine derartige vorteilsmotivierte Bevorzugung wäre bereits nach geltendem Berufsrecht unzulässig, vgl. § 31 der Musterberufsordnung für Ärzte (MBO) – aber eben nicht strafbar.

Abgrenzungsfragen werden in der Praxis unter anderem dann auftreten, wenn beispielsweise ein Arzt auf eigene Rechnung handelt (d.h. nicht im Zusammenhang mit einem vertraglichen Verhältnis zum Patienten) und dabei Vorteile entgegennimmt. Grundsätzlich ist das Aushandeln und Annehmen von Preisvorteilen eine unternehmerische Entscheidung und daher nicht wettbewerbswidrig. Inwieweit solche wirtschaftlichen Vorteile im Einzelfall noch branchenüblich sind (beispielsweise bei Rabatten) und inwieweit der Arzt lediglich auf eigene Rechnung handelt (und nicht verdeckt als Beauftragter des Patienten) wird in Zukunft häufiger Gegenstand von Streitigkeiten werden.

Eine Bevorzugung beim Bezug bzw. Preisnachlässen kann sich auch daraus ergeben, dass diese nicht transparent gemacht werden. Sogenannte Kick-back-Zahlungen werden in Zukunft daher nicht nur an den Maßstäben des Berufsrechts bzw. der Strafbarkeit nach § 263 StGB (Betrug) zu messen sein, sondern auch potenziell von § 299a StGB n.F. erfasst werden.

Für Apotheken bestehen darüber hinaus gesetzliche Preisbindungen (vgl. beispielsweise § 7 I HWG / Arzneimittelpreisverordnung). Sofern gegen solche Preisvorgaben verstoßen wird, kann sich daraus in Zukunft auch die Unlauterkeit eines Verhaltens – und die daraus resultierende Strafbarkeit – ergeben.

In der Nummer 2 des neu zu schaffenden § 299a StGB wird demgegenüber nicht auf Wettbewerbsverstöße abgestellt, sondern auf Berufsausübungspflichten. Diese sind nicht einheitlich geregelt. Es ist daher auch von einem „Flickenteppich“ spezialgesetzlicher Regelungen die Rede. Diese Tatbestandsvariante kommt zukünftig u.a. bei Monopolstellungen des Vorteilsgebers oder in Fällen der Verschreibung medizinisch nicht indizierter Behandlungen zum Tragen.

Nicht erfasst von der neuen Nummer 2 sollen bloße Verstöße gegen das berufsrechtliche Verbot der Annahme von Vorteilen (vgl. § 32 der Musterberufsordnung für Ärzte, MBO) sein. Denn es würde in einem Fall, bei dem ein Arzt beispielsweise eine teure Flasche Wein als Geschenk annimmt, an der erforderlichen Unrechtsvereinbarung bzw. an der Pflichtverletzung als Gegenleistung fehlen. Etwas anderes würde – bereits nach aktuell geltender Rechtslage – allerdings dann gelten, wenn es sich bei dem Arzt um einen Amtsträger im Sinne von § 331 StGB (Vorteilsannahme) handelt. Denn für die Verwirklichung dieses Tatbestandes ist lediglich erforderlich, dass der Nehmer (beispielsweise der Chefarzt eines städtischen Klinikums) einen Vorteil „für die Dienstausübung“ annimmt – eine konkrete Gegenleistung in Form eines Wettbewerbsverstoßes oder einer pflichtwidrigen Diensthandlung ist hier nicht erforderlich. Für eine Strafbarkeit nach § 331 StGB reichen unter Umständen auch Gefälligkeiten, die auf eine langfristige Beziehungspflege abzielen („Anfüttern“).

Wie auch nach der bisherigen Fassung des § 299 StGB sollen Zuwendungen für in der Vergangenheit liegende Pflichtverletzungen grundsätzlich nicht nach § 299 StGB n.F. strafbar sein.

Nach beiden Tatbestandsvarianten, d.h. sowohl nach Nummer 1 als auch Nummer 2 des neuen Gesetzes über die Korruption im Gesundheitswesen, ist es nicht erforderlich, dass es zu einer tatsächlichen Pflichtverletzung oder zu einem tatsächlichen Wettbewerbsverstoß kommt. Es handelt sich vielmehr um ein sogenanntes abstraktes Gefährdungsdelikt, d.h. es soll schon der generellen Möglichkeit entsprechender Pflichtverletzungen vorgebeugt werden. Dementsprechend reicht die bloße Intention aus, eine entsprechende Gegenleistung einzufordern, was in dem Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck kommt („…dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt…“).

V. Kritik- Das „Grau“ wird größer

Das grundsätzliche Erfordernis eines neuen Straftatbestandes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen wird von fast allen Fraktionen und Interessenverbänden übereinstimmend bejaht. Auch in der Rechtswissenschaft sowie unter den juristischen und medizinischen Berufsverbänden und Interessenverbänden besteht diesbezüglich weitestgehend Einigkeit.

Erhebliche Differenzen gibt es jedoch bei der Ausgestaltung der Regelungen im Detail. So wird beispielsweise unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten kritisiert, dass mit § 299a StGB n.F. ein Sonderdelikt „nur“ für Angehörige bestimmter Berufsgruppen aus dem Gesundheitswesen geschaffen werden soll. Es ist zweifelhaft, ob sich ein „Sonderrecht für Heilberufe“ legitimieren lässt. Für Angehörige anderer freier Berufe, wie beispielsweise Rechtsanwälte oder Architekten, gelten keine vergleichbar strengen Maßstäbe. Der Gesetzgeber begründet die Ungleichbehandlung damit, dass der Schutz des Gesundheitssystems größere wirtschaftliche Bedeutung hat und durch die besondere Struktur auch deutlich korruptionsanfälliger ist als andere Wirtschaftsbereiche.

Ein anderer Kritikpunkt betrifft die Strafrechtsdogmatik. Insbesondere durch die geplante Neufassung des § 299a I Nr. 2 StGB wird die Strafbarkeit nicht mehr nur durch Normen des Strafgesetzbuches (StGB) konstituiert. Vielmehr wird durch die Anknüpfung an sonstige Berufsausübungspflichten auf eine Vielzahl von Normen zurückgegriffen, die nicht unbedingt Gesetzescharakter haben. In diesem „Flickenteppich“ heterogener Regelungen können beispielsweise auch Satzungen oder Empfehlungen privater Interessenverbände eine Rolle spielen, die nicht parlamentarisch legitimiert sind. Darüber hinaus kann es innerhalb der Bundesrepublik zu regionalen Unterschieden kommen, je nachdem welcher Landesverband sich welche Regelung gibt.

Kritisiert wird die sogenannte akzessorische Begriffsbildung – die Strafbarkeit lässt sich nicht mehr alleine aus den (gesetzgeberisch legitimierten) Normen des Strafgesetzbuchs ablesen. Vielmehr ist deren Interpretation und Auslegung abhängig von außerstrafrechtlichen Regelungen des Berufsrechts, mit deren Hilfe der Straftatbestand erst „ausgefüllt“ werden kann.

Ein ähnliches Problem wird bereits seit Längerem im Hinblick auf eine Neufassung des § 299 StGB diskutiert. Auch diese Vorschrift, die bisher als reines Wettbewerbsdelikt ausgestattet war, soll durch einen aktuellen Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 18.03.2015 (Bundestagsdrucksache 18/4350) erweitert werden. In § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) soll als zukünftiger Absatz 1 in der Nummer 2 der Satz aufgenommen werden:

„Wer im geschäftlichen Verkehr als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens einen Vorteil (…) als Gegenleistung dafür fordert (…), dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen (…)

2. seine Pflichten gegenüber dem Unternehmen verletze (…)“.

Eine entsprechende Erweiterung der Korruptionsdelikte im Sinne dieses sogenannten „Geschäftsherrenmodells“ wird bereits seit Jahren diskutiert und kritisiert, ist allerdings bis heute noch nie Gesetz geworden. In der Diskussion steht vor allem die Frage, ob es sein kann, dass die Strafbarkeit eines Angestellten in Zukunft mehr oder weniger vom Zufall abhängt – nämlich davon, wie umfangreich oder konkret die jeweiligen Verhaltenskodizes der Unternehmen („Codes of conduct“) gefasst sind.

Sollte die Neufassung des § 299 und des § 299a StGB gleichzeitig Gesetz werden, so dürfte die wissenschaftliche und strafrechtsdogmatische Diskussion über den Umgang mit derartigen strafrechtlichen Blankettnormen erst richtig in Fahrt kommen.

Aus Praktiker-Sicht wird sich nach der Neufassung der Gesetze vor allem das Problem stellen, dass es sehr schwierig wird, im Einzelfall vorauszusagen, welches Verhalten noch zulässig ist und wo konkret die Strafbarkeit beginnt. Diese Herausforderung stellt sich bereits nach der geltenden Rechtslage, insbesondere bei der Anwendung der §§ 331/332 StGB, wenn es beispielsweise um die Zulässigkeit der Annahme von Geschenken geht. Da – weder nach der aktuellen, noch nach der geplanten Gesetzesfassung – das Gesetz keine Bagatellgrenzen definiert, ist es kaum möglich, seriös im Vorfeld Auskunft darüber zu geben, ob eine Flasche Wein oder ein Abendessen im Wert von 20,00, 50,00 oder 100,00 Euro noch als sozialadäquat anzusehen ist. In Zukunft werden sich ähnliche Fragen stellen, wenn es beispielsweise darum geht, ob eine Überweisung an einen befreundeten Radiologen medizinisch sinnvoll ist oder ob die Hauptmotivation des überweisenden Arztes darin besteht, dass man von diesem zum Segelurlaub eingeladen werden will. Noch viel schwieriger wird es in der Präventivberatung sein, klare Grenzen für die Zulässigkeit von vertraglichen Kooperationen bzw. Berufsausübungsgemeinschaften zu formulieren.

Es ist zu erwarten, dass es nach Einführung des Gesetzes (voraussichtlich Anfang 2016) verstärkt zur Einleitung von Strafverfahren gegen Angehörige von Heilberufen kommen wird, die sich in Grenzbereichen abspielen. In der Praxis werden derartige Verfahren meistens gemäß § 153a StPO eingestellt – was für die Betroffenen lästig und teuer ist und die Rechtsordnung nicht wirklich weiter bringt.

Den Kampfgeist und die entsprechenden notwendigen wirtschaftlichen Mittel, um Prozesse „bis zum Ende“ auszufechten, so wie es beispielsweise der ehemalige Bundespräsident Christian Wulff getan hat – werden die wenigstens Angehörigen von Heilberufen aufbringen.

(Ein Beispiel, wie durch strafrechtliche Ermittlungsverfahren Geldauflagen „abgeschöpft“ werde, ohne dass es den Ermittlern wirklich darum geht, die Gesetzesauslegung zu konkretisieren, waren die Wuppertaler Frauenarzt-Verfahren im Zusammenhang mit dem Import ausländischer Verhütungsspritzen).

VI. Fazit

Die Bemühungen des Gesetzgebers, die Korruption im Gesundheitswesen einzudämmen, sind auf der einen Seite zu begrüßen. Auf der anderen Seite dürfte es in der Praxis in Zukunft zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung und Definition des strafbaren Verhaltens kommen. Ärzte, Apotheker sowie andere Angehörige von Heilberufen sind daher gut beraten, sich frühzeitig zu informieren und erforderlichenfalls kritische Formen der Zusammenarbeit umzustellen, bevor das neue Gesetz in Kraft tritt.

Für Krankenhäuser und andere Einrichtungen im Gesundheitswesen (z.B. Medizinische Versorgungszentren) werden Compliance-Programme sowie Maßnahmen zur Korruptionsprävention (beispielsweise durch externe Vertrauensanwälte /Ombudsleute) in Zukunft immer wichtiger werden.

PS: Die Präsentation eines Vortrags von Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph für Transparency International in Nürnberg vom 8. Juli 2015 kann hier herunter geladen werden:

Korruption_Gesundheitswesen_299a_StGB_Kooperationen_Vertragsaerzte_RA_Dr_Tobias_Rudolph

 

Die fehlgeschlagene Selbstanzeige – Risiken und Chancen

Die strafbefreiende Selbstanzeige soll Steuersündern – auch nach der Neufassung zum 01.01.2015 – eine goldene Brücke zurück in die Steuerehrlichkeit bieten. Durch die Neufassung wurden die Voraussetzungen jedoch noch einmal verschärft. Die Gefahr, dass eine Selbstanzeige fehlschlägt, also nicht zur Straffreiheit führt, ist gestiegen.

I. Ein Schuss – Ein Treffer

Die Selbstanzeige nach § 371 AO führt nur zur Straffreiheit, wenn der Finanzbehörde alle Angaben zu einer Steuerart vollständig und richtig vorliegen.

Auf den ersten Blick selbstverständlich erscheint es, dass eine Selbstanzeige nur dann zur Straffreiheit führen kann, wenn sie inhaltlich richtig ist. Zwar mag es im Einzelfall praktische Schwierigkeiten geben, vollständige korrekte Angaben zu einem Schweizer Nummernkonto zu erhalten. In aller Regel wird es aber gelingen, die bisher verschwiegenen Einkünfte den Finanzbehörden korrekt offenzulegen.

Die Gefahr lauert aber häufig an anderer Stelle. Die Steuerfahndung ist dazu übergegangen, nach Eingang einer Selbstanzeige auch die übrigen Angaben des Steuerpflichtigen akribisch unter die Lupe zu nehmen. Dabei kann es passieren, dass Unregelmäßigkeiten, die bislang unentdeckt geblieben sind, ans Tageslicht gelangen und so der Selbstanzeige insgesamt den Boden entziehen.

Ein Beispiel: Ein Steuerpflichtiger erklärt Einkünfte aus seinem bisher unbekannten Schweizer Depot nach. In der Zwischenzeit hat er über Jahre hinweg Verluste aus Vermietung und Verpachtung einer 3-Zimmer-Wohnung geltend gemacht, die er an seine Lebensgefährtin „vermietet“ hat. Nach der Selbstanzeige erforscht der Steuerfahnder die persönlichen Verhältnisse und kommt zu dem Ergebnis, dass das Mietverhältnis steuerrechtlich nicht anzuerkennen ist. Die Selbstanzeige schlägt fehl. Um die Wirksamkeit der Selbstanzeige nicht zu gefährden, müssen sämtliche steuerrechtlichen Leichen aus dem Keller geholt werden.

II. Sperrgrund Tatentdeckung

Der Fall Hoeneß hat öffentlichkeitswirksam gezeigt, wie problematisch es ist, in kurzer Zeit eine umfassende wirksame Selbstanzeige zu erstellen. Denn wenn die Steuerstraftat zum Zeitpunkt der Selbstanzeige bereits entdeckt war, ist sie unwirksam (§ 371 Abs. 2 Nr. 2 AO). Teilselbstanzeigen sind aber schon seit mehreren Jahren nicht mehr möglich, die Nacherklärung darf nicht im Rahmen einer Salami-Taktik erfolgen.

Häufig braucht es aber schlicht und ergreifend Zeit, bis sämtliche Depot-Daten aus der Schweiz oder Lichtenstein übermittelt und aufbereitet sind, schließlich muss ein Zeitraum von zehn Jahren offengelegt werden.

Es gibt also ein Dilemma zwischen rechtzeitiger und vollständiger Selbstanzeige. Wenn man auf die Unterlagen aus der Schweiz wartet, wäre es geradezu ein Kardinalfehler, die Finanzverwaltung um etwas Zeit zu bitten, um die Selbstanzeige fertigstellen zu können. Denn bereits durch eine solche Mitteilung offenbart man dem Finanzamt die Steuerstraftat – die Tat ist entdeckt, eine Selbstanzeige wäre nicht strafbefreiend.

 

Der Sperrgrund der Tatentdeckung kann aber auch in weniger eindeutigen Fällen gegeben sein.

1. Kenntnis von Steuer-CD

Damit eine Selbstanzeige wegen Tatentdeckung scheitert, müssen zwei Voraussetzungen vorliegen: Die Tat muss zumindest zum Teil bereits durch die Finanzbehörden entdeckt sein, zum anderen muss der Steuerpflichtige von der Entdeckung wissen oder zumindest mit ihr rechnen.

Die Frage, wann ein Täter mit der Tatentdeckung rechnen musste, wurde bislang sehr zurückhaltend beantwortet. Anders das Amtsgericht Kiel in einer erst vor kurzem veröffentlichten Entscheidung (AG Kiel, Urteil vom 27.11.2014, Az. 48 Ls 1/14, 48 Ls 545 Js 46477/13): Das Gericht nimmt ein Erkennen-Müssen der Tatentdeckung durch den Steuerpflichtigen bereits durch dessen unkonkrete Kenntnis des Ankaufs einer Steuer-CD durch den Staat an. Der Täter hätte mit seiner Tatentdeckung rechnen müssen, weil er erfahren hat, oder – da er sich regelmäßig über Wirtschaftsmeldungen informierte – hätte erfahren müssen, dass eine Steuer-CD aus einem Land, in dem er unversteuerte Kapitalerträge erwirtschaftet hat, angekauft worden ist. Dabei war es für das Gericht unerheblich, dass der Steuerpflichtige zum Zeitpunkt, in dem er den Entschluss zur Selbstanzeige gefasst hat, nichts von den Steuer-CDs wusste. Es genügte dem Gericht, dass er bei Abgabe der Steuererklärung Kenntnis hatte.

Gegen das Urteil des Amtsgerichts Kiel wurde Berufung eingelegt, über die noch nicht entschieden wurde. Das Urteil hebt sich von der bisherigen Praxis und Rechtsprechung deutlich ab. Es bleibt abzuwarten, ob das Urteil hält und ob sich der Kieler Rechtsmeinung andere Gerichte anschließen werden. Eines ist jedoch sicher: Der rechtspolitische Zweck der goldenen Brücke in die Steuerehrlichkeit wird durch eine derartige Rechtsauffassung konterkariert.

2. Tatentdeckung durch Geldwäscheverdachtsmeldung

Die Gefahr der Tatentdeckung lauert auch an einer überraschenden Stelle: der eigenen Bank. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat in einem Rundschreiben, das sich unter anderem an alle Banken richtet, darauf hingewiesen, dass Banken bei Kenntnis einer steuerlichen Selbstanzeige zur Abgabe einer Geldwäscheverdachtsmitteilung verpflichtet sind. Zwar führt in der Praxis nur ein verschwindend geringer Anteil von Geldwäscheverdachtsmitteilungen tatsächlich zu einer Verurteilung wegen Geldwäsche. Alleine die Verdachtsmitteilung hat jedoch zur Folge, dass eine mögliche Steuerhinterziehung unwirksam ist, weil die Tat – eben gerade durch die Verdachtsmeldung – bereits entdeckt wurde.

Für den Steuersünder, der in die Steuerehrlichkeit zurückkehren will, ergibt sich so eine Gefahr an ungeahnter Stelle: Bittet er einen inländischen Bankmitarbeiter um Hilfe, weil er Bankunterlagen für Vorgänge, die bereits mehrere Jahre zurückliegen, benötigt, besteht das Risiko, der Mitarbeiter könnte meinen, der Kunde plane eine Selbstanzeige. Der Bankmitarbeiter muss deshalb eine Kontrollmitteilung machen.

Wer eine strafbefreiende Selbstanzeige plant, muss sich daher sehr genau überlegen, wem er was erzählt. Völlige Sicherheit bietet nur das Beratungsgespräch mit einem Rechtsanwalt. Schon allein durch die rechtsanwaltliche Schweigepflicht wird das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant besonders geschützt. Der Rechtsanwalt kann gemeinsam mit seinem Mandanten eine Strategie entwickeln, die eine Tatentdeckung möglichst unwahrscheinlich macht.

 

III. Folgen einer fehlgeschlagenen Selbstanzeige

Wird die Selbstanzeige erst nach Tatentdeckung abgegeben, oder ist sie aus sonstigen Gründen fehlgeschlagen, führt das dazu, dass der Steuersünder nicht in den Genuss der Straffreiheit kommen kann.

Die fehlgeschlagene Selbstanzeige ist aber selbst in einem solchen Fall nicht wertlos. Denn eine fehlgeschlagene Selbstanzeige ist besser als gar keine. In aller Regel ist es möglich, einen Strafrabatt heraus zu handeln. Zwar gibt es keine festen Regeln für den Nachlass von Strafe, vor allem bei besonders hohen hinterzogenen Summen lässt sich einiges an Ermäßigung herausschlagen. Das bekannteste Beispiel ist wiederum der Fall Hoeneß: Die Tatsache, dass eine Selbstanzeige zumindest versucht wurde, ist derart strafmildernd gewertet worden, dass am Ende auf eine Strafe erkannt wurde, die in Anbetracht der hinterzogenen Summe eigentlich nicht im Entferntesten denkbar gewesen wäre.

Aber auch bei niedrigeren Summen kann man mit einer fehlgeschlagenen Selbstanzeige mildere Entscheidungen erwirken, die bei einer Entscheidung „nach Tabelle“ nicht möglich gewesen wären. So ist es etwa möglich, Einstellungen gegen Geldauflage nach § 153a StPO oder zumindest einen Verfahrensabschluss durch Strafbefehl zu erwirken und so eine öffentliche Hauptverhandlung zu verhindern.

Es gibt also durchaus Fälle, in denen es sinnvoll ist, eine Selbstanzeige selbst dann abzugeben, wenn man weiß, dass sie wegen bereits erfolgter Tatentdeckung unwirksam ist. Bei einer koordiniert fehlgeschlagenen Selbstanzeige behält man im Gegensatz zu einem Ermittlungsverfahren die Zügel selbst in der Hand.

IV. Beraterfehler

Durch die zahlreichen – auch neuen – Fallstricke, die eine Selbstanzeige in sich birgt, nehmen Beraterfehler zu. Gerade Berater, die mit den Besonderheiten des Steuerstrafrechts nicht hinreichend vertraut sind, gehen häufig zu sorglos mit spezifischen Problemen um.

Schlägt eine Selbstanzeige nur deshalb fehl, weil der Berater unglücklich agiert, stellt sich die Frage, in welchem Umfang er vom Steuerpflichtigen in Regress genommen werden kann. Praktisch relevant wird das etwa dann, wenn ein Steuerstrafverfahren gegen Geldauflage eingestellt wird. Wäre die Selbstanzeige nicht fehlgeschlagen, wenn der Berater korrekt gearbeitet hätte, kann der Betrag, der als Geldbuße für die Einstellung des Verfahrens gezahlt werden musste, vom Berater zurückgefordert werden.

Bundesverfassungsgericht erklärt Durchsuchung von Rechtsanwaltskanzlei für verfassungswidrig

Bundesverfassungsgericht erklärt Durchsuchung von Rechtsanwaltskanzlei für verfassungswidrig.

In einer neueren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts konkretisiert das Bundesverfassungsgericht die rechtlichen Voraussetzungen für die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei, wenn der Rechtsanwalt selbst Beschuldigter ist.

Die Strafprozessordnung (StPO) enthält eine Reihe von Regelungen über die Voraussetzungen, unter denen Rechtsanwaltskanzleien durchsucht werden dürfen, wenn der Verdacht einer Straftat besteht. Die Hürden liegen sehr hoch, werden jedoch immer wieder von Gerichten missachtet.

1. Rechtsanwalt als unverdächtiger Dritter

In § 160a StPO ist geregelt, dass Ermittlungsmaßnahmen gegen Rechtsanwälte unzulässig sind, soweit es darum geht, Erkenntnisse über ihre Mandanten zu gewinnen. Die Vorschrift wurde erst im Jahr 2010 neu gefasst, um das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwälten und ihren Mandanten zu stärken. Gemäß § 97 StPO sind auch Unterlagen, die das Mandatsverhältnis betreffen, von der Beschlagnahme durch staatliche Behörden ausgenommen. Es ist es rechtlich daher in der Regel ausgeschlossen, eine Rechtsanwaltskanzlei zu durchsuchen, sofern der Anwalt nicht selbst im Visier der Fahnder steht.

Würde ein Staatsanwalt eine Anwaltskanzlei durchsuchen, um beispielsweise an vertrauliche Mitteilungen eines Beschuldigten an seinen Strafverteidiger zu gelangen, wäre eine solche Durchsuchung im Zweifel rechtswidrig – und die gefundenen Dokumente nicht verwertbar.

 

2. Rechtsanwalt selbst ist Beschuldigter

Steht ein Rechtsanwalt jedoch in Verdacht, selbst an einer Straftat beteiligt zu sein, etwa durch Beihilfe an einer Straftat seines Mandanten, liegen die Hürden einer Durchsuchung deutlich niedriger. Allerdings ist – und das wird immer wieder von Gerichten übersehen – auch in dieser Konstellation Rücksicht auf die besondere Stellung des Anwalts als Organ der Rechtspflege zu nehmen.

Das Bundesverfassungsgericht hatte im Januar 2015 (BVerfG 2 BvR 497/12, 2 BvR 498/12, 2 BvR 499/12, 2 BvR 1054/12 vom 29.01.2015) den Fall zu entscheiden, bei dem einem Rechtsanwalt vorgeworfen worden war, die Unterhaltspflichtverletzung gegenüber drei Kindern aus einer früheren Ehe verletzt zu haben. Konkret ging es um den Verdacht, der Anwalt habe in den entsprechenden familienrechtlichen Auseinandersetzungen unzutreffende oder unvollständige Angaben über seine eigenen Vermögensverhältnisse gemacht.

Durch den zuständigen Ermittlungsrichter wurde daraufhin die Durchsuchung der Kanzleiräume des Rechtsanwalts angeordnet. Dabei wurden auch Buchhaltungsunterlagen und ein Terminkalender aus der Anwaltskanzlei beschlagnahmt. Der Rechtsanwalt legte gegen den Beschluss über die Kanzleidurchsuchung Verfassungsbeschwerde ein – und gewann.

 

3. Besondere Anforderungen an richterliche Begründung der Verhältnismäßigkeit

Das Bundesverfassungsgericht stellte in seiner Entscheidung einige wichtige Grundsätze auf, die bei der Durchsuchung von Rechtsanwaltskanzleien zu beachten sind, wenn der Anwalt selbst einer Straftat beschuldigt wird.

Diese Grundsätze werden auch in Verfahren gegen andere Berufsträger (d.h. insbesondere beispielweise bei der Durchsuchung von Arztpraxen oder Steuerberaterkanzleien) künftig verstärkt zu beachten sein.

Konkret führte das Bundesverfassungsgericht aus, dass der besondere Schutz von Berufsgeheimnisträgern, d.h. allen Personen, denen von Berufs wegen ein besonderes Vertrauen entgegengebracht wird, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besonders zu beachten ist. Anders als bei einer „normalen“ Wohnungsdurchsuchung ist nicht nur das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) zu beachten. Vielmehr sind auch die Interessen der Allgemeinheit im Auge zu behalten, die sich darauf verlassen darf, dass besondere Orte (Anwaltskanzleien, Arztpraxen usw.) nicht leichtfertig von staatlichen Behörden aufgesucht werden. Die Strafverfolgungsbehörden haben vor dem Erlass einer Durchsuchungsanordnung daher das Ausmaß der – mittelbaren – Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit des Betroffenen zu berücksichtigen.

Aus diesen besonderen Anforderungen folgert das Bundesverfassungsgericht, dass der Verdacht einer Straftat, der die Durchsuchung bei einer Rechtsanwaltskanzlei rechtfertigt, besonders sorgfältig zu prüfen ist. Das bedeutet, dass beispielsweise der Verdacht, bei der Durchsuchung könnten bestimmte Unterlagen gefunden werden, die zur Überführung eines Beschuldigten beitragen können, besonders konkret formuliert werden muss.

Der Verdacht einer verhältnismäßig geringfügigen Straftat, wie beispielsweise die Verletzung einer Unterhaltspflicht, rechtfertigt in aller Regel keine Kanzleidurchsuchung.

Wichtig ist die eindeutige Aussage des Bundesverfassungsgerichts, dass sich der richterliche Beschluss zur Durchsuchung einer Anwaltskanzlei ausdrücklich damit auseinandersetzen muss, dass hier nicht nur in die Grundrechte des Beschuldigten selbst, sondern auch in die Interessen der Allgemeinheit an dem besonderen Vertrauensverhältnis eingegriffen werden. Das wird in der Praxis immer wieder übersehen.

 

4. Laufende Verfassungsbeschwerde-Verfahren

Durch die Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte werden derzeit drei Verfassungsbeschwerden geführt (Aktenzeichen 2 BvR 988/14, 2 BvR 1176/15 und 2 BvR 1796/15). In allen drei Fällen wurden nach Auffassung von Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph die besonderen Voraussetzungen der Durchsuchung bei Berufsträgern missachtet.

In dem einen Fall ging es um die Durchsuchung einer Frauenarztpraxis. Dort waren Patientinnen-Unterlagen beschlagnahmt worden, obwohl von der Verteidigung – wie auch von Seiten der Staatsanwaltschaft – bereits Vorschläge unterbreitet worden sind, das Ermittlungsverfahren gemäß § 153a StPO einzustellen. Eine solche Einstellung ist nur möglich, wenn von vornherein Einigkeit darüber besteht, dass die im Raum stehenden Straftaten kein besonderes Gewicht haben.

Auch in dem zweiten Verfahren wurde im Zusammenhang mit dem umstrittenen Import von Verhütungsmitteln eine Frauenarzt-Praxis durchsucht. In dem Duchsuchungsbeschluss ging es allerdings vordergründig nicht um Verstöße gegen das Medizinstrafrecht. Vielmehr wurde der Vorwurf der Steuerhinterziehung erhoben. Abgesehen davon, dass fraglich ist, welche Steuern durch die Einfuhr von Arzneimitteln überhaupt hinterzogen worden sein sollen, war die Durchsuchung der Arztpraxis offensichtlich unverhältnismäßig – es ging um einen (vermeintlichen) Steuerschaden von 111,72 Euro.

In dem dritten Fall, der derzeit beim Bundesverfassungsgericht anhängig ist, geht es um die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei. Hier wird der Verdacht der Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch eine Rechtsanwältin erhoben. Der Fall weist die Besonderheit auf, dass das Landgericht Bielefeld in seiner Entscheidung über die Beschwerde gegen die Durchsuchung es nicht für notwendig hielt, in die Akte des vermeintlichen Haupttäters – d.h. desjenigen Mandanten der Rechtsanwältin, dem eine Umsatzsteuerhinterziehung vorgeworfen wurde – zu schauen. Dies führte zu Befangenheitsanträgen gegen die Richter des Landgerichts, die durch das Oberlandesgericht Hamm in einer Entscheidung vom 15.01.2015 (Az. 3 Ws 4/15) aus vorgeblich formalen Gründen zurückgewiesen worden sind. Auch die Entscheidung über die Befangenheit sowie die dabei aufgeworfenen Grundsatzfragen über die Bedeutung der Gehörsrüge (§ 33a StPO) sind Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens.

Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsbeschwerden, die durch Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph vertreten werden, stehen noch aus.