Honorarkräfte im Gesundheitswesen

Traditionell waren sogenannte „Schein-Selbständige“ vor allem im Transportsektor oder auf dem Bau zu finden. In letzter Zeit fokussieren sich die Ermittler jedoch auch auf hochqualifizierte Kräfte. Ärzte, OP-Schwestern und andere Fachkräfte, die auf Honorar-Basis in Kliniken tätig sind, sollten daher die gewählten Gestaltungen rechtlich überprüfen lassen.

Auf staatlicher Seite sind für die Ermittlungen im Bereich der „Schwarzarbeit“ nicht nur die Sozialversicherungsbehörden eingebunden. Bei den Hauptzollämtern sind Spezialabteilungen angesiedelt, die sich ausschließlich um Fälle potenzieller Schein-Selbständigkeit kümmern. Besteht der Verdacht der Hinterziehung oder Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen, wird die Staatsanwaltschaft eingeschaltet.

Gründe für den Einsatz von Honorarkräften

Die Ersparnis von Sozialversicherungsbeiträgen ist nur ein möglicher Grund, Honorarkräfte anstelle von festangestellten Arbeitnehmern zu beschäftigen. Die Motivlage kann vielfältig sein. Gerade im Krankenhaus-Bereich kann es in sensiblen Abteilungen zu plötzlichen Personalengpässen kommen, sei es durch unerwartete Kündigungen, plötzliche Krankheiten oder aufgrund von Schwangerschaften. Häufig kann akuter Personalbedarf nicht kurzfristig am Arbeitsmarkt gedeckt werden, zumal jedenfalls in den schwangerschafts- und krankheitsbedingten Fällen von Personalmangel auch nur vorübergehende Lösungen gesucht werden und entsprechende Stellen nur befristet zur Verfügung stehen. Gerade Stellen für Fachkräfte können häufig nicht – und schon gar nicht kurzfristig – besetzt werden.

In solchen Fällen greifen Kliniken gerne auf – potenziell selbstständige – Honorarkräfte zurück. In den meisten Fällen werden die Honorarkräfte von entsprechenden Agenturen vermittelt. Für die Klinik ist die Honorarkraft in aller Regel teurer. Selbst wenn zunächst einmal keine Sozialversicherungsbeiträge für die Honorarkraft bezahlt werden, liegen die Stundensätze deutlich über dem, was eine tarifvertraglich beschäftigte Kraft erhalten würde. Außerdem erhalten die Vermittlungsagenturen in aller Regel eine Provision, die zusätzlich zu berücksichtigen ist. Spontaneität und Flexibilität haben eben ihren Preis.

Scheinselbstständigkeit

Was macht die auf Basis eines Honorarvertrags beschäftigte OP-Schwester zur Scheinselbständigen?

Die Anforderungen, die eine Arbeitskraft erfüllen muss, um als selbstständig zu gelten, sind branchenunabhängig. Es sind stets dieselben Parameter zu berücksichtigen. Für die Beurteilung, ob eine selbstständige oder eine abhängige Beschäftigung vorliegt, kommt es etwa darauf an, inwieweit die eingesetzten Personen hinsichtlich ihrer Arbeitszeit, ihres Arbeitsortes, der Art, Dauer und Ausführung ihrer Tätigkeit weisungsgebunden sind oder inwiefern sie in eine größere Struktur eingebunden werden. Bei der Prüfung, ob Selbstständigkeit vorliegt, wird u.a. darauf geachtet, ob die Honorarkraft ihrerseits eigene Angestellte hat, ob sie eigenes Arbeitsgerät verwendet oder eigene Arbeitskleidung trägt. Kriterien sind weiterhin, ob ein Gewerbe angemeldet ist, eine eigene Berufshaftpflichtversicherung besteht oder ob die Aufnahme der Tätigkeit der Berufsgenossenschaft mitgeteilt wurde.

Nur in seltenen Fällen werden Honorarkräfte alle Kriterien erfüllen. Wenn es an einzelnen Kriterien fehlt, muss jedoch nicht zwingend Scheinselbstständigkeit vorliegen. Es kommt stets auf eine Gesamtschau an.

Scheinselbstständige im Klinik-Sektor

Je nachdem, wie die Gesamtschau ausfällt, handelt es sich bei der Honorarkraft um einen selbstständigen oder einen abhängig beschäftigten Arbeitnehmer. Die finanziellen Auswirkungen der Einstufung können für eine Klinik beträchtlich sein. Gerade, wenn mehrere Honorarkräfte über einen längeren Zeitraum beschäftigt werden – was in größeren Krankenhäusern regelmäßig der Fall sein wird – kann die Nachforderung der Sozialversicherungsabgaben schnell einen sechsstelligen Betrag ausmachen.

Vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Dimension überrascht es nicht, wenn entsprechende Beurteilungen durch den Sozialversicherungsträger auch gerichtlichen Überprüfungen zugeführt werden. So sind in den letzten Jahren zahlreiche sozialgerichtliche Entscheidungen in diesem Kontext ergangen. Entsprechende Entscheidungen gibt es etwa vom SG Dortmund (Urteil vom 29.10.2013, Az. S 25 R 2232/12 und Urteil vom 20.02.2015, Az. S 34 R 2153/13), vom Hessischen LSG (Urteil vom 26.03.2015, Az. L 8 KR 84/13) oder vom LSG NRW (Urteil vom 26.11.2014, Az. L 8 R 573/12), vom Bayerischen LSG (Urteil vom 28.05.2013, Az. L 5 R 863/12) und vom LSG Niedersachen – Bremen (Urteil vom 16.12.2015, Az. L 2 R 516/14). Sämtliche Entscheidungen sind zu Lasten der Kliniken ergangen, die Honorarkräfte wurden in allen Fällen als abhängig Beschäftigte eingeordnet.

Aus der Vielzahl an Urteilen lässt sich aber zweierlei ablesen:

  1. Es handelt sich nicht um Einzelfälle.
  2. Jedenfalls für Zeiträume, die vor den ergangenen Urteilen liegen, muss man davon ausgehen, dass die Rechtslage auch bei Experten umstritten war.

Einige der Urteile liegen schon mehrere Jahre zurück. Gleichwohl wurde die Thematik von den Interessen- und Dachverbänden der Krankenhausträger erst relativ spät aufgegriffen. Zum Teil sind Mitteilungen über die sozialgerichtlichen Urteile erst Mitte 2015 in der einschlägigen Fachpresse erschienen.

Zusatzproblem: 266a StGB

Hat die sozialversicherungsrechtliche Einordnung der Honorarkräfte durch die Sozialgerichtsbarkeit für die Kliniken die unschöne Folge, dass zusätzlich zu den – ohnehin höheren – Honoraren Sozialversicherungsbeiträge nachentrichtet werden, ergibt sich ein zusätzliches Problem. Mit ähnlicher zeitlicher Verzögerung wie die Branchenverbände wurden die Ermittlungsbehörden auf die gewandelte sozialversicherungsrechtliche Einordnung aufmerksam. Es wurden bundesweit Ermittlungsverfahren gegen Klinik-Geschäftsführer eingeleitet, die in Einzelfällen auf sonstige Verantwortliche, etwa Compliance-Beauftragte oder Personaldienstleiter ausgeweitet wurden.

Ermittelt wird wegen eines Verstoßes gegen § 266a StGB – dem Straftatbestand des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Die Strafnorm ist erfüllt, wenn Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt werden. Für die Frage, ob Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden müssen, ist die sozialversicherungsrechtliche Einordnung maßgeblich. Die Norm ist sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet. Wird eine Arbeitskraft als (sozialrechtlich) scheinselbstständig eingeordnet, hat das zur Folge, dass ein Verstoß gegen § 266a StGB im Raum steht.

Bei § 266a StGB handelt es sich um ein sogenanntes echtes Unterlassungsdelikt. Es wird also ein Nicht-Handeln unter Strafe gestellt, nämlich das Nicht-Abführen der an sich geschuldeten Sozialversicherungsabgaben. Wird später erkannt, dass ein Beschäftigter abhängig beschäftigt ist, sind die Sozialversicherungsbeiträge von Anfang an geschuldet.

Das strafrechtliche Risiko trifft zunächst die Klinikleitung, in aller Regel den Geschäftsführer. Die Hauptaufgabe eines Geschäftsführers ist es, die Klinik wirtschaftlich erfolgreich zu führen. Die Beurteilung, ob alle Beschäftigungsverhältnisse sozialversicherungsrechtlich korrekt verortet sind, gehört regelmäßig nicht zu seinen Kernkompetenzen. Und gerade hier eröffnen sich Verteidigungsansätze. Denn selbst, wenn der objektive Tatbestand des § 266a StGB relativ leicht erfüllt ist, ist fraglich, ob Vorsatz vorlag. Voraussetzung dafür ist, dass die Arbeitgeberstellung der Klinik vom Vorstellungsbild des Geschäftsführers umfasst wird. Dazu genügt nicht die bloße Kenntnis der Tatsachen, vielmehr ist eine zutreffende rechtliche Bewertung nach Laienart zu verlangen. Es handelt sich bei der Frage, ob Arbeitgeber-/Arbeitnehmereigenschaft vorliegt um ein sogenanntes normatives Tatbestandsmerkmal. Wenn bereits unter Fachleuten lange Zeit umstritten war, wie ein Beschäftigungsverhältnis sozialversicherungsrechtlich einzuordnen ist, kann selbst von einem geschäftserfahrenen Unternehmensleiter nicht erwartet werden, dass er eine zutreffende rechtliche Einordnung vornimmt. Abhängig von der Gestaltung des Einzelfalls ist zu diskutieren, ob ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB oder ein nicht vermeidbarer Verbotsirrtum nach § 17 StGB vorliegt. In beiden Fällen läge Straffreiheit vor.

Die Einlassung, dass die Verantwortlichkeit für Personalfragen nicht direkt beim Geschäftsführer liegt, ist nicht risikolos. Es gibt rechtlich keine Möglichkeit, die strafrechtliche Verantwortung komplett zu delegieren, es besteht zumindest eine Überwachungspflicht. Es ist im Rahmen der Verteidigung daher sorgfältig abzuwägen, ob die interne Geschäftsverteilung frühzeitig offengelegt werden soll. Einerseits besteht so eine brauchbarer Verteidigungseinsatz für den Geschäftsführer, andererseits erhöht man die Gefahr, weitere Mitarbeiter des Unternehmens, etwa den Personalleiter, in den Fokus strafrechtlicher Ermittlungen zu rücken.

Präventive Maßnahmen

Strafrechtliche Ermittlungen im Unternehmen sind stets eine Belastung für alle Betroffenen. Vernünftigerweise sind Strafbarkeitsrisiken daher bereits im Vorfeld zu vermeiden.

Wer auf Nummer sicher gehen will, sollte bei fraglichen Beschäftigungsverhältnissen bereits im Vorfeld ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung durchführen. Diese kann rechtsverbindlich feststellen, ob Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind.

Fällt das Statusfeststellungsverfahren nicht wie gewünscht aus, drohen nicht nur Nachzahlungspflichten sondern auch strafrechtliche Ermittlungen. Gerade bei bereits beendeten Beschäftigungsverhältnissen besteht deshalb eine nachvollziehbare Versuchung, die Dinge auf sich beruhen zu lassen.

In Folge der zahlreichen sozialgerichtlichen Urteile werden die Honorarverträge bei Kliniken in größerem Umfang überprüft, sowohl sozial- als auch strafrechtlich. So ermittelt beispielsweise die Staatsanwaltschaft Düsseldorf derzeit in einem großen Verfahren gegen mehrere Dutzend Kliniken. Es ist davon auszugehen, dass auch andere Ermittlungsbehörden auf dieses Thema aufmerksam werden.

Wegen des drohenden Entdeckungsrisikos ist daher von einem einfachen Abwarten dringend abzuraten. Das Gesetz sieht zwar keine der steuerrechtlichen Selbstanzeige vergleichbare strafbefreiende Offenbarungsmöglichkeit vor – § 266a Abs. 6 StGB ist etwa nicht anwendbar, weil die Forderungen schon längst fällig sind. Eine umfassende präventive strafrechtliche Beratung kann jedoch in vielen Fällen helfen, Schlimmeres zu verhindern.

Die Grundproblematik der komplexen Wechselwirkung zwischen Straf- und Sozialrecht, die nicht immer auf den ersten Blick zu durchschauen ist, lässt sich argumentativ nutzbar machen. Hilfreich ist, wenn Überlegungen zur Arbeitgeber-/Arbeitnehmereigenschaft ordentlich dokumentiert worden sind. Kann man nachweisen, dass die Frage der abhängigen Beschäftigung nicht auf die leichte Schulter genommen wurde, sondern eine eigene Abwägung getroffen wurde und entsprechende Erkundigungen eingeholt worden sind, stellt sich die Frage, ob ein (Verbots-)Irrtum hätte vermieden werden können.

Opportunitätseinstellung

266a StGB schützt zwar in erster Linie das Interesse der Solidargemeinschaft. Es soll sichergestellt werden, dass die Zahlungspflicht in die Sozialkassen erfüllt wird. Reflexartig wird aber auch das Interesse der Arbeitnehmer geschützt.

Anders als Scheinselbständige aus anderen Branchen, haben Honorarkräfte im Klinikbereich in aller Regel kein Interesse, als Arbeitnehmer eingeordnet zu werden. Die Entscheidung, die Arbeitskraft selbständig anzubieten, erfolgt in aller Regel aus freien Stücken. Nicht selten geht der Wunsch, selbständig zu arbeiten, von der Honorarkraft selbst aus. Im Klinikbereich sind die Honorare, die im Rahmen einer (vermeintlich) selbständigen Tätigkeit erzielt werden, häufig deutlich über dem tarifvertraglichen Gehalt. Es liegen also gerade keine prekären Beschäftigungsverhältnisse vor, wie sie vom Gesetz verhindert werden sollen.

Wenn dazu noch „Schadenswiedergutmachung“ kommt, also wenn die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge nachentrichtet werden, sollte auf jeden Fall versucht werden, über die Möglichkeiten einer Opportunitätseinstellung zu diskutieren.

Auch hier gilt: Abwarten, bis ein fragwürdiges Beschäftigungsverhältnis entdeckt wird, ist die falsche Taktik. Der Verteidigungsspielraum ist bei einem kontrollierten „Ziehen der Reißleine“ deutlich größer.

Gastbeitrag an der Universität Erlangen-Nürnberg

Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph referierte am 13. Juli 2016 an der Universität Erlangen-Nürnberg in seiner Funktion als Leiter der Regionalgruppe Metropolregion Nürnberg von Transparency International Deutschland e.V. einen Vortrag zum Thema „Korruption“.

Der Gastbeitrag wurde im Rahmen der Vorlesungen „Business Ethics and CSR“ (von 11:30-13:00 Uhr in Englisch) und „Wirtschafts- und Unternehmensethik“ (von 15:00-16:30 Uhr) des Lehrstuhls für Corporate Sustainability Management von Prof. Dr. Markus Beckmann an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg gehalten.

Die Präsentationen zu dem gehaltenen Vortrag stehen zum Download in deutscher und englischer Fassung bereit.

Vortrag zum neuen Korruptions-Strafrecht

Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph hält im April 2016 einen Vortrag zum Thema „Ärzte, Amtsträger und Geschäftsherren – Das neue Korruptionsstrafrecht in der Praxis“.

Der Vortrag findet auf Einladung des Nürnberg-Fürther Anwaltsvereins am Montag, den 18.04.2016, um 18:30 Uhr im Literaturhaus Nürnberg vor Kolleginnen und Kollegen statt.

Der Fachanwalt für Strafrecht und Steuerrecht wird über das am 26.11.2015 in Kraft getretene Anti-Korruptions-Gesetz referieren. Die Neufassung der Korruptionsvorschriften spielt in der Beratungspraxis von Strafverteidigern und Korruptions-Experten eine große Rolle. Nicht nur die Führungskräfte von Unternehmen müssen interne Richtlinien überprüfen, auch Arbeitnehmer laufen zukünftig verstärkt Gefahr, einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ausgesetzt zu werden.

In dem Vortrag wird auch auf das geplante Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen eingegangen, insbesondere den neuen Straftatbestand des § 299a StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen).

 

Kooperationen von Vertragsärzten – Wo beginnt die Korruption?

Im Jahr 2012 stellte der BGH eine Gesetzeslücke fest: Nach (immer noch) geltendem Recht ist es nicht strafbar, wenn ein niedergelassener Vertragsarzt (früher: Kassenarzt) von der Pharmaindustrie Geld dafür erhält, dass er die Medikamente eines bestimmten Herstellers bevorzugt verschreibt.

Dies wird sich voraussichtlich ab spätestens 2016 ändern – mit unvorhersehbaren Risiken und Nebenwirkungen.

I. Gesetzeslücke

Kernaussage der Entscheidung des großen Senat des Bundesgerichtshofs in Strafsachen vomn 29.03.2012 war die Feststellung, dass Kassenärzte keine Amtsträger im Sinne der §§ 331 ff. StGB, d.h. der Kernvorschriften des deutschen Korruptionsstrafrechts, sind. Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB ist Amtsträger, wer dazu bestellt ist, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Zwar liegt die Tätigkeit von Kassenärzten immer auch im Interesse der Allgemeinheit. Sie werden dadurch jedoch noch nicht zu Amtsträgern. Die ärztliche Tätigkeit ist in erster Linie durch das besondere, individuelle Verhältnis zum jeweiligen Patienten geprägt. Dieses ist durch persönliches Vertrauen und das Prinzip der freien Arztwahl gekennzeichnet. Der öffentliche Auftrag, den ein Arzt zu erfüllen hat, tritt im jeweiligen Patientenverhältnis in den Hintergrund.

Die Kassenärzte konnten nach der bisherigen Rechtslage – genauso wenig wie die Pharmareferenten auf der „Geberseite“ – nach § 299 StGB bestraft werden. Diese Vorschrift betrifft nur „Angestellte oder Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes“ – also nicht die freiberuflichen Kassenärzte, die in keinem Anstellungsverhältnis stehen. Insbesondere sind Kassenärzte keine Beauftragten der Krankenkassen. Eine solche Stellung als „Beauftragter“ scheidet schon wegen der Zwischenschaltung kassenärztlicher Vereinigungen (KV) aus. Darüber hinaus haben die Krankenkassen kein Weisungsrecht gegenüber den Kassenärzten hinsichtlich der (konkreten) Verordnungstätigkeit. Vielmehr ist die Zusammenarbeit der Beteiligten von einem „kooperativen Modell“ geprägt, das auf Gleichordnung beruht.

Obwohl die Richter aus Karlsruhe in dem konkreten Fall damals zu einem Freispruch gelangten, skandierten sie die „Missstände“ im Gesundheitswesen und appellierten an den Gesetzgeber, die rechtspolitisch nicht hinzunehmende Gesetzeslücken zu schließen.

II. Gesetzesentwürfe

Durch den neu vorliegenden Entwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) vom 04.02.2015 ist nun Schwung in die Diskussion gekommen. Der neueste Referentenentwurf aus dem Bundesministerium lehnt eng an einen Entwurf des Bayerischen Staatsministeriums für Justiz vom 15.01.2015 an (Bundesrats-Drucksache 16/15). Vorausgegangen waren in den letzten Jahren verschiedene Entwürfe der früheren Regierungskoalitionen sowie der Länder Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern.

Gemäß dem aktuellen Entwurf des Bundes-Justizministeriums soll ein neu einzufügender § 299a StGB mit folgendem Wortlaut geschaffen werden:

„Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen

(1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder

in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

In Absatz 2 der Vorschrift sollen entsprechende Formulierungen die Strafbarkeit auf der „Geber-Seite“ erfassen.

Geplant ist auch eine Änderung des § 300 StGB, wonach in besonders schweren Fällen Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren droht. Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn sich die Tat auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht und einer der Beteiligten (Geber oder Nehmer) gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt.

Das Regelbeispiel der „Gewerbsmäßigkeit“ dürfte bei Geschäftsbeziehungen im Gesundheitswesen schnell erfüllt sein. Insbesondere für Ärzte verbirgt sich hier existenzbedrohender Sprengstoff. Denn nach der geplanten Neuregelung soll in besonders schweren Fällen eine Mindeststrafe von drei Monaten gelten – was den Betroffenen erhebliche Folgeprobleme bringen dürfte. Es drohen standesrechtliche Maßnahmen der Ärztekammern sowie Entziehung der kassenärztlichen Zulassung.

Nach dem Referentenentwurf soll der neu eingeführte § 299a StGB – wie auch schon § 299 StGB, d.h. die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach bisheriger Rechtslage – als sogenanntes relatives Antragsdelikt ausgestaltet werden. Dass bedeutet, dass die Tat grundsätzlich nur dann verfolgt wird, wenn ein Betroffener einen Strafantrag stellt, jedoch die Staatsanwaltschaft auch von Amts wegen einschreiten kann, sofern sie ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung sieht. In der Neufassung ist eine Erweiterung der Strafantragsberechtigten vorgesehen. Neben den Verletzten sollen dazu auch die berufsständigen Kammern, Krankenkassen sowie Berufsverbände befugt sein.

III. Personenkreis

Nach der bisherigen Rechtslage war die Strafbarkeit potenzieller Bestechungshandlungen bei Ärzten davon abhängig, in welcher Form bzw. durch wen sie beschäftigt sind.

Nach dem bisherigem Recht waren beispielsweise Beamte oder Angestellte kommunaler Kliniken als Amtsträger anzusehen und unterfielen daher den strengen Regelungen der §§ 331 ff. StGB. Angestellte Ärzte in Privatkliniken unterfielen zumindest dem § 299 StGB, d.h. mussten sich an den Maßstäben der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr messen lassen. Aus den Regeln heraus fielen lediglich die freiberuflich tätigen Vertragsärzte (früher: Kassenärzte). Für Apotheker sowie Angehörige anderer Heilberufe gab es bisher keine gesonderten Regelungen bezüglich der Strafbarkeit von Korruptions-Sachverhalten.

Nach dem Entwurf des Justizministeriums sollen künftig alle Angehörigen von Heilberufen danach an einem einheitlichen Maßstab gemessen werden, ob „für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung“ vorgesehen ist. Der Entwurf geht damit über den Bayerischen Entwurf, der wenige Monate zuvor vorgelegt worden war und im Wesentlichen inhaltsgleich ist, in diesem Punkt hinaus. Nach letzterem sollten lediglich diejenigen Angehörigen von Heilberufen erfasst sein, für die „im Inland eine berufsständische Kammer eingerichtet“ ist, d.h. Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker und Psychotherapeuten. Nicht vom bayerischen Entwurf – wohl aber von demjenigen des Bundesjustizministeriums – erfasst werden sonstige Gesundheitsfachberufe, d.h. beispielsweise Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden und Physiotherapeuten. Deren Ausbildung ist ebenfalls gesetzlich geregelt.

Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst dagegen entschieden, den Täterkreis auf akademische Berufsgruppen zu begrenzen. Diese haben zwar nicht dieselbe wirtschaftliche Bedeutung im Gesundheitswesen, wie beispielweise Ärzte und Apotheker. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist die Gleichstellung der nicht akademischen Heilberufsgruppen im Rahmen der Korruptionsprävention jedoch erforderlich, da diese für die Gesundheitsversorgung der Patienten nicht weniger wichtig seien.

In einer Stellungnahme der Bundesärztekammer (BÄK) wird moniert, dass nach der gegenwärtigen Entwurfsfassung des Gesetzes Inhaber von Privatkliniken nicht erfasst würden. Denn handelt es sich beispielsweise um Ärzte, die ausschließlich als Schönheitschirurgen arbeiten, gehört deren Tätigkeit nicht zu den Heilberufen.

In einer Stellungnahme von Transparency International wird daher darüber hinaus auch gefordert, dass Heilpraktiker explizit vom Gesetz erfasst werden sollen bzw. auf eine „staatliche Zulassung“ abgestellt werden soll.

IV. Unrechtsvereinbarung

In der aktuellen Gesetzesfassung werden in der Nummer 1 und 2 unterschiedliche Anknüpfungspunkte für potenziell strafbares Verhalten genannt. Während in dem Gesetzesmaterial in diesem Zusammenhang von einer „doppelten Schutzrichtung“ die Rede ist, sprechen Kritiker von einem „Hybrid-Tatbestand“.

Bei der Nummer 1 des neuen § 299a StGB wird auf eine unlautere Bevorzugung im „inländischen oder ausländischen Wettbewerb“ abgestellt. Bei der Auslegung wird man sich an den sehr ähnlich formulierten Tatbestandsmerkmalen des bereits bestehenden § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) orientieren können.

Unlauter in diesem Sinne ist eine Bevorzugung, wenn sie gegen die Grundsätze eines Geschäftsverkehrs verstößt, d.h. in erster Linie darauf abzielt, den Geschäftspartner aus sachwidrigen Gründen besser zu stellen. Eine derartige vorteilsmotivierte Bevorzugung wäre bereits nach geltendem Berufsrecht unzulässig, vgl. § 31 der Musterberufsordnung für Ärzte (MBO) – aber eben nicht strafbar.

Abgrenzungsfragen werden in der Praxis unter anderem dann auftreten, wenn beispielsweise ein Arzt auf eigene Rechnung handelt (d.h. nicht im Zusammenhang mit einem vertraglichen Verhältnis zum Patienten) und dabei Vorteile entgegennimmt. Grundsätzlich ist das Aushandeln und Annehmen von Preisvorteilen eine unternehmerische Entscheidung und daher nicht wettbewerbswidrig. Inwieweit solche wirtschaftlichen Vorteile im Einzelfall noch branchenüblich sind (beispielsweise bei Rabatten) und inwieweit der Arzt lediglich auf eigene Rechnung handelt (und nicht verdeckt als Beauftragter des Patienten) wird in Zukunft häufiger Gegenstand von Streitigkeiten werden.

Eine Bevorzugung beim Bezug bzw. Preisnachlässen kann sich auch daraus ergeben, dass diese nicht transparent gemacht werden. Sogenannte Kick-back-Zahlungen werden in Zukunft daher nicht nur an den Maßstäben des Berufsrechts bzw. der Strafbarkeit nach § 263 StGB (Betrug) zu messen sein, sondern auch potenziell von § 299a StGB n.F. erfasst werden.

Für Apotheken bestehen darüber hinaus gesetzliche Preisbindungen (vgl. beispielsweise § 7 I HWG / Arzneimittelpreisverordnung). Sofern gegen solche Preisvorgaben verstoßen wird, kann sich daraus in Zukunft auch die Unlauterkeit eines Verhaltens – und die daraus resultierende Strafbarkeit – ergeben.

In der Nummer 2 des neu zu schaffenden § 299a StGB wird demgegenüber nicht auf Wettbewerbsverstöße abgestellt, sondern auf Berufsausübungspflichten. Diese sind nicht einheitlich geregelt. Es ist daher auch von einem „Flickenteppich“ spezialgesetzlicher Regelungen die Rede. Diese Tatbestandsvariante kommt zukünftig u.a. bei Monopolstellungen des Vorteilsgebers oder in Fällen der Verschreibung medizinisch nicht indizierter Behandlungen zum Tragen.

Nicht erfasst von der neuen Nummer 2 sollen bloße Verstöße gegen das berufsrechtliche Verbot der Annahme von Vorteilen (vgl. § 32 der Musterberufsordnung für Ärzte, MBO) sein. Denn es würde in einem Fall, bei dem ein Arzt beispielsweise eine teure Flasche Wein als Geschenk annimmt, an der erforderlichen Unrechtsvereinbarung bzw. an der Pflichtverletzung als Gegenleistung fehlen. Etwas anderes würde – bereits nach aktuell geltender Rechtslage – allerdings dann gelten, wenn es sich bei dem Arzt um einen Amtsträger im Sinne von § 331 StGB (Vorteilsannahme) handelt. Denn für die Verwirklichung dieses Tatbestandes ist lediglich erforderlich, dass der Nehmer (beispielsweise der Chefarzt eines städtischen Klinikums) einen Vorteil „für die Dienstausübung“ annimmt – eine konkrete Gegenleistung in Form eines Wettbewerbsverstoßes oder einer pflichtwidrigen Diensthandlung ist hier nicht erforderlich. Für eine Strafbarkeit nach § 331 StGB reichen unter Umständen auch Gefälligkeiten, die auf eine langfristige Beziehungspflege abzielen („Anfüttern“).

Wie auch nach der bisherigen Fassung des § 299 StGB sollen Zuwendungen für in der Vergangenheit liegende Pflichtverletzungen grundsätzlich nicht nach § 299 StGB n.F. strafbar sein.

Nach beiden Tatbestandsvarianten, d.h. sowohl nach Nummer 1 als auch Nummer 2 des neuen Gesetzes über die Korruption im Gesundheitswesen, ist es nicht erforderlich, dass es zu einer tatsächlichen Pflichtverletzung oder zu einem tatsächlichen Wettbewerbsverstoß kommt. Es handelt sich vielmehr um ein sogenanntes abstraktes Gefährdungsdelikt, d.h. es soll schon der generellen Möglichkeit entsprechender Pflichtverletzungen vorgebeugt werden. Dementsprechend reicht die bloße Intention aus, eine entsprechende Gegenleistung einzufordern, was in dem Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck kommt („…dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt…“).

V. Kritik- Das „Grau“ wird größer

Das grundsätzliche Erfordernis eines neuen Straftatbestandes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen wird von fast allen Fraktionen und Interessenverbänden übereinstimmend bejaht. Auch in der Rechtswissenschaft sowie unter den juristischen und medizinischen Berufsverbänden und Interessenverbänden besteht diesbezüglich weitestgehend Einigkeit.

Erhebliche Differenzen gibt es jedoch bei der Ausgestaltung der Regelungen im Detail. So wird beispielsweise unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten kritisiert, dass mit § 299a StGB n.F. ein Sonderdelikt „nur“ für Angehörige bestimmter Berufsgruppen aus dem Gesundheitswesen geschaffen werden soll. Es ist zweifelhaft, ob sich ein „Sonderrecht für Heilberufe“ legitimieren lässt. Für Angehörige anderer freier Berufe, wie beispielsweise Rechtsanwälte oder Architekten, gelten keine vergleichbar strengen Maßstäbe. Der Gesetzgeber begründet die Ungleichbehandlung damit, dass der Schutz des Gesundheitssystems größere wirtschaftliche Bedeutung hat und durch die besondere Struktur auch deutlich korruptionsanfälliger ist als andere Wirtschaftsbereiche.

Ein anderer Kritikpunkt betrifft die Strafrechtsdogmatik. Insbesondere durch die geplante Neufassung des § 299a I Nr. 2 StGB wird die Strafbarkeit nicht mehr nur durch Normen des Strafgesetzbuches (StGB) konstituiert. Vielmehr wird durch die Anknüpfung an sonstige Berufsausübungspflichten auf eine Vielzahl von Normen zurückgegriffen, die nicht unbedingt Gesetzescharakter haben. In diesem „Flickenteppich“ heterogener Regelungen können beispielsweise auch Satzungen oder Empfehlungen privater Interessenverbände eine Rolle spielen, die nicht parlamentarisch legitimiert sind. Darüber hinaus kann es innerhalb der Bundesrepublik zu regionalen Unterschieden kommen, je nachdem welcher Landesverband sich welche Regelung gibt.

Kritisiert wird die sogenannte akzessorische Begriffsbildung – die Strafbarkeit lässt sich nicht mehr alleine aus den (gesetzgeberisch legitimierten) Normen des Strafgesetzbuchs ablesen. Vielmehr ist deren Interpretation und Auslegung abhängig von außerstrafrechtlichen Regelungen des Berufsrechts, mit deren Hilfe der Straftatbestand erst „ausgefüllt“ werden kann.

Ein ähnliches Problem wird bereits seit Längerem im Hinblick auf eine Neufassung des § 299 StGB diskutiert. Auch diese Vorschrift, die bisher als reines Wettbewerbsdelikt ausgestattet war, soll durch einen aktuellen Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 18.03.2015 (Bundestagsdrucksache 18/4350) erweitert werden. In § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) soll als zukünftiger Absatz 1 in der Nummer 2 der Satz aufgenommen werden:

„Wer im geschäftlichen Verkehr als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens einen Vorteil (…) als Gegenleistung dafür fordert (…), dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen (…)

2. seine Pflichten gegenüber dem Unternehmen verletze (…)“.

Eine entsprechende Erweiterung der Korruptionsdelikte im Sinne dieses sogenannten „Geschäftsherrenmodells“ wird bereits seit Jahren diskutiert und kritisiert, ist allerdings bis heute noch nie Gesetz geworden. In der Diskussion steht vor allem die Frage, ob es sein kann, dass die Strafbarkeit eines Angestellten in Zukunft mehr oder weniger vom Zufall abhängt – nämlich davon, wie umfangreich oder konkret die jeweiligen Verhaltenskodizes der Unternehmen („Codes of conduct“) gefasst sind.

Sollte die Neufassung des § 299 und des § 299a StGB gleichzeitig Gesetz werden, so dürfte die wissenschaftliche und strafrechtsdogmatische Diskussion über den Umgang mit derartigen strafrechtlichen Blankettnormen erst richtig in Fahrt kommen.

Aus Praktiker-Sicht wird sich nach der Neufassung der Gesetze vor allem das Problem stellen, dass es sehr schwierig wird, im Einzelfall vorauszusagen, welches Verhalten noch zulässig ist und wo konkret die Strafbarkeit beginnt. Diese Herausforderung stellt sich bereits nach der geltenden Rechtslage, insbesondere bei der Anwendung der §§ 331/332 StGB, wenn es beispielsweise um die Zulässigkeit der Annahme von Geschenken geht. Da – weder nach der aktuellen, noch nach der geplanten Gesetzesfassung – das Gesetz keine Bagatellgrenzen definiert, ist es kaum möglich, seriös im Vorfeld Auskunft darüber zu geben, ob eine Flasche Wein oder ein Abendessen im Wert von 20,00, 50,00 oder 100,00 Euro noch als sozialadäquat anzusehen ist. In Zukunft werden sich ähnliche Fragen stellen, wenn es beispielsweise darum geht, ob eine Überweisung an einen befreundeten Radiologen medizinisch sinnvoll ist oder ob die Hauptmotivation des überweisenden Arztes darin besteht, dass man von diesem zum Segelurlaub eingeladen werden will. Noch viel schwieriger wird es in der Präventivberatung sein, klare Grenzen für die Zulässigkeit von vertraglichen Kooperationen bzw. Berufsausübungsgemeinschaften zu formulieren.

Es ist zu erwarten, dass es nach Einführung des Gesetzes (voraussichtlich Anfang 2016) verstärkt zur Einleitung von Strafverfahren gegen Angehörige von Heilberufen kommen wird, die sich in Grenzbereichen abspielen. In der Praxis werden derartige Verfahren meistens gemäß § 153a StPO eingestellt – was für die Betroffenen lästig und teuer ist und die Rechtsordnung nicht wirklich weiter bringt.

Den Kampfgeist und die entsprechenden notwendigen wirtschaftlichen Mittel, um Prozesse „bis zum Ende“ auszufechten, so wie es beispielsweise der ehemalige Bundespräsident Christian Wulff getan hat – werden die wenigstens Angehörigen von Heilberufen aufbringen.

(Ein Beispiel, wie durch strafrechtliche Ermittlungsverfahren Geldauflagen „abgeschöpft“ werde, ohne dass es den Ermittlern wirklich darum geht, die Gesetzesauslegung zu konkretisieren, waren die Wuppertaler Frauenarzt-Verfahren im Zusammenhang mit dem Import ausländischer Verhütungsspritzen).

VI. Fazit

Die Bemühungen des Gesetzgebers, die Korruption im Gesundheitswesen einzudämmen, sind auf der einen Seite zu begrüßen. Auf der anderen Seite dürfte es in der Praxis in Zukunft zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung und Definition des strafbaren Verhaltens kommen. Ärzte, Apotheker sowie andere Angehörige von Heilberufen sind daher gut beraten, sich frühzeitig zu informieren und erforderlichenfalls kritische Formen der Zusammenarbeit umzustellen, bevor das neue Gesetz in Kraft tritt.

Für Krankenhäuser und andere Einrichtungen im Gesundheitswesen (z.B. Medizinische Versorgungszentren) werden Compliance-Programme sowie Maßnahmen zur Korruptionsprävention (beispielsweise durch externe Vertrauensanwälte /Ombudsleute) in Zukunft immer wichtiger werden.

PS: Die Präsentation eines Vortrags von Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph für Transparency International in Nürnberg vom 8. Juli 2015 kann hier herunter geladen werden:

Korruption_Gesundheitswesen_299a_StGB_Kooperationen_Vertragsaerzte_RA_Dr_Tobias_Rudolph

 

Landgericht Essen entscheidet Mirena-Verfahren der Staatsanwaltschaft Wuppertal: Frauenärzte sind keine Drogendealer

1. Hintergrund

Die angeklagten Frauenärztinnen und -ärzte hatten ihren Patientinnen Verhütungsmittel verabreicht, die ursprünglich für den ausländischen Markt bestimmt waren. Zwar handelte es sich um die identischen Arzneimittel, die auch in deutschen Apotheken erhältlich sind. In die rechtliche Grauzone gelangte der Vorgang jedoch dadurch, dass die Firmen, die die Medikamente angeboten hatten, keine spezielle Genehmigung für die Durchführung von sogenannten Parallel-Importen hatten.

2. Die Entscheidung des Landgerichts Essen

In dem Fall, den das Landgericht Essen zu entscheiden hatte (Aktenzeichen 52 Qs-28 Js 431/14-11/15 ging es um eine Frauenärztin, die ihren Patientinnen das Medikament „Mirena“ verabreicht hatte, welches sie zuvor von der Firma Sigma Ginecologicos S.L. erworben hatte.

Im Verfahrensverlauf ging eine Entscheidung des Amtsgerichts Hattingen vom 05.03.2015 (Aktenzeichen 2 Ds-28 Js 431/14-227/14) voraus. Das Amtsgericht hatte in einem Strafverfahren, welches ursprünglich von der Staatsanwaltschaft Wuppertal gegen Kunden der Firma Sigma betrieben wurde, die Eröffnung des Hauptverfahrens nach Anklage abgelehnt. Hiergegen hatte die Staatsanwaltschaft Beschwerde eingelegt. In der nun bekannt gewordenen Entscheidung des Landgerichts Essen wurde diese Beschwerde als unbegründet verworfen. Die Entscheidung wurde der Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte durch Rechtsanwältin Dr. Susanne Gescher von der Kanzlei Dr. Koenig & Partner GbR aus Münster freundlicherweise zur Verfügung gestellt.

Das Landgericht Essen kommt zu dem Ergebnis, dass der Vorwurf gegen die Frauenärztin, die das Verhütungspräparat „Mirena“ erworben hatte, nicht zu einer Strafbarkeit führt. Konkret ging es um verschreibungspflichtige, hormonabgebende Intra-Uterin-Spiralen, die über die spanische Firma Sigma vertrieben worden war. Es handelte sich um nach dem deutschen Arzneimittelrecht zulassungspflichtige Arzneimittel, die zwar in identischer Zusammensetzung in Deutschland erhältlich sind, konkret aber eine Zulassung für den österreichischen Markt hatten.

Das Landgericht Essen setzt sich mit den Straftatbeständen des Strafgesetzbuches (StGB) und des Arzneimittelrechts (AMG) auseinander, die im Zusammenhang mit den Strafverfahren gegen Frauenärzte von verschiedenen Ermittlungsbehörden diskutiert worden waren. Insbesondere bestätigt der Beschluss die inzwischen überwiegende Auffassung deutscher Staatsanwaltschaften, dass im bloßen Erwerb eines Medikaments durch eine Frauenarztpraxis keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Unterstellung einer Körperverletzung (§ 223 StGB) oder eines Betruges (§ 263 StGB) zu sehen sind.

3. „Handeltreiben“ mit Arzneimitteln und Betäubungsmitteln

Der Schwerpunkt der Entscheidung des Landgerichts Essen betrifft den medizinrechtlichen Straftatbestand des § 95 I Nr. 4 AMG. Anlass, sich mit dieser Vorschrift genauer auseinanderzusetzen war eine ursprünglich von der Staatsanwaltschaft Wuppertal geäußerte Rechtsaufassung, wonach die Applikation durch einen Arzt bei einer Patientin den Tatbestand des unerlaubten „Handeltreibens“ mit nicht zu gelassenen Arzneimitteln erfülle. In dem parallel gelagerten Anthemis-Komplex, der ursprünglich von der Staatsanwaltschaft Hof aus bearbeitet wurde, wurde dieser Tatbestand übrigens von vornherein gar nicht erst erwähnt – offenbar, weil die Argumentation den dort zuständigen Juristen als zu abwegig erschien.

Der Begriff des Handeltreibens ist vor allem aus dem Betäubungsmittelstrafrecht bekannt, d.h. wenn es um den Verkauf, Besitz oder Erwerb von gesundheitsschädlichen illegalen Drogen geht. Im Betäubungsmittelstrafrecht ist anerkannt, dass die objektiven Voraussetzungen für die Annahme eines Handeltreibens sehr weit zu ziehen sind. So wurde beispielsweise bereits entschieden, dass ein Handeltreiben mit illegalen Drogen schon dann vorliegt, wenn ein Gastwirt Marihuana an Stammkunden zum Selbstkostenpreis weitergibt, in der Hoffnung, dadurch seine Kundschaft an sich zu binden.

Die Staatsanwälte in Wuppertal und Essen versuchten diese Argumentation auf den Fall zu übertragen, dass ein Arzt Arzneimittel, die ursprünglich für den ausländischen Markt bestimmt waren und daher nicht ohne zusätzliche Genehmigungen in Deutschland vertrieben werden dürfen, zu übertragen. Das Landgericht Essen stellte nun jedoch klar, dass Frauenärztinnen und Frauenärzte nicht mit Drogendealern gleichzusetzten sind. Zum einen ist es etwas anderes, ob illegale Drogen im Spiel sind oder – wie hier – Arzneimittel, die vom Originalhersteller stammen und mit der identischen Zusammensetzung aus derselben Produktion europaweit vertrieben werden wie diejenigen Produkte, die in Deutschland zugelassen sind. Zum anderen steht bei einem Arzt – anders als beispielsweise bei einem Gastwirt oder einem Drogendealer – in erster Linie das persönliche Vertrauensverhältnis im Vordergrund und nicht die Geschäftsbeziehung. Schon aus diesem Grund lässt sich der Gedanke der Kundenbindung nicht ohne weiteres in das Arzneimittelrecht übertragen. Einer Patientin dürfte es letztlich egal sein, ob sie ein Präparat erhält, welches von der Praxis vorrätig gehalten wird oder ob sie dies selbst in der Apotheke besorgt. Entscheidend für die Auswahl des Arztes oder der Ärztin ihres Vertrauens sind die medizinische Qualifikation und das persönliche Verhältnis. Die ärztliche Kompetenz stand bei der Frauenärztin, die in dem vorliegenden Verfahren angeklagt werden sollte, nicht in Frage – genauso wenig wie diejenige der ca. 600 anderen Frauenärztinnen und Frauenärzte, die durch die Staatsanwaltschaft Wuppertal in den letzten drei Jahren strafrechtlich verfolgt wurden.

4. Fazit

Erfreulich ist, dass endlich einmal ein Gericht sich auf die inhaltlichen Argumente einlässt, die von Verteidigern in ganz Deutschland seit mehreren Monaten immer wieder vorgebracht werden. Bedauerlich ist, dass diese Entscheidung erst jetzt ergeht. Hätte die Staatsanwaltschaft Wuppertal ein entsprechendes Musterverfahren bereits vor drei Jahren durchgeführt, so hätten alle anderen Verfahren frühzeitig eingestellt werden können und müssen. Die Staatsanwälte zogen es jedoch vor, den betroffenen Ärztinnen und Ärzte die „Pistole auf die Brust“ zu setzen, um diese zur Zahlung einer Geldauflage zu bewegen.

Diejenigen Beschuldigten, die sich aus pragmatischen Gründen auf eine Einstellung gegen Geldauflage eingelassen haben, werden trotz der nun vorliegenden „Rehabilitation“ ihr Geld nicht wieder zurück erhalten.

 

 

Neue Entscheidungen des Bundesgerichtshofs: Die Verwendung ausländischer Arzneimittel ist nicht immer ein Betrug

Am 10. Dezember 2014 veröffentlichte der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zwei Urteile zum Medizinstrafrecht, bei denen es um die Strafbarkeit der Verwendung von Medikamenten ging, die für den ausländischen Markt zugelassen sind (Aktenzeichen 5 StR 405/13 – Landgericht Braunschweig und 5 StR 136/14 – Landgericht Kiel). In beiden Fällen war ein Betrug angeklagt, in einem der Fälle darüber hinaus auch ein Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz (AMG). In beiden Entscheidungen hat der 5. Strafsenat die jeweiligen Angeklagten in vollem Umfang freigesprochen.

Beide Verfahren weisen Gemeinsamkeiten mit den Strafverfahren gegen Frauenärztinnen und Frauenärzte auf, die in den letzten Monaten im Zusammenhang mit den Vertriebsfirmen Sigma Gyn und Anthemis geführt wurden. Es gibt jedoch auch Unterschiede in der Sache, weshalb sich die rechtlichen Überlegungen der Bundesrichter aus Leipzig nicht ohne weiteres auf die Strafverfahren gegen die Frauenärzte übertragen lassen.

Ausländische Medikamente mit identischen Inhaltsstoffen

Sowohl in den Frauenarzt-Verfahren als auch in den nun entschiedenen Verfahren gegen Apotheker war Ausgangspunkt der rechtlichen Streitfragen unter anderem eine Entscheidung des (für Fälle aus Bayern und Baden-Württemberg zuständigen) 1. Strafsenats des BGH mit Sitz in Karlsruhe. In dessen Urteil vom 4. September 2012 (Aktenzeichen 1 StR 534/11) gingen die Richter von der Strafbarkeit eines Apothekers aus, der das Zytostatikum „Gemzar“ im Ausland erworben hatte. Es war dann bei der Herstellung von Injektionslösungen, die den Patienten auf Rezept abgegeben worden waren, verwendet worden. Bei der Abrechnung gegenüber den Privatpatienten bzw. den Krankenkassen wurde durch den Apotheker der günstigere Einkaufspreis nicht offen gelegt.

In vielen Punkten ähnlich lag der Sachverhalt in den neuen Verfahren, die nun durch den 5. Strafsenat (der für die nördlichen Bundesländer und Berlin zuständig ist) entschieden wurden. Auch hier ging es um Apotheker, die Zytostatika aus dem Ausland bestellt hatten. Wie bei dem im Jahr 2012 entschiedenen Fall – und wie bei den Frauenarzt-Verfahren – verfügten die Medikamente grundsätzlich über eine Zulassung in Deutschland, aber auch über Zulassungen in vielen anderen Ländern des europäischen und außereuropäischen Auslands. Die Zusammensetzung der medizinischen Präparate war für alle Länder gleich. Die Herstellung erfolgte für die ganze Welt in einer einzigen Fabrik. Unterschiede ergaben sich lediglich in der Verpackung der Chargen, die für den deutschen Markt bestimmt sind – und im Preis.

Im dem Urteil zu dem Braunschweiger Fall mit dem Aktenzeichen 5 StR 405/13 wird wörtlich ausgeführt:

„Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel bezog der Angeklagte nicht wie üblich über den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herstellern, sondern über ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort bestellten Arzneimittel waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in Deutschland nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des § 73 Abs. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) lagen, wie der Angeklagte wusste, bei keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der betreffenden Unternehmen über eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach Deutschland. Die bei den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel unterschieden sich – wovon auch der Angeklagte ausging – weder in ihrer stofflichen Zusammensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelassenen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungsbeilagen und Etikettierungen wiesen jedoch nicht die für den Vertrieb in Deutschland vorgesehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig beschrifteten Arzneimittel wurden unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie verkehrsfähige Artikel eingesetzt.“

Fertigarzneimittel und Rezepturen

Eine Parallele der im Dezember 2014 entschiedenen Sachverhalte mit dem im Jahr 2012 entschiedenen „Gemzar-Fall“ lag hinaus darin, dass die aus dem Ausland stammenden Präparate nicht unverändert an die Patienten abgegeben worden waren. Vielmehr waren sie durch die angeklagten Apotheker nach einer individuellen Weiterverarbeitung als ein in der Apotheke hergestelltes Präparat verkauft worden.

In diesem Punkt unterscheiden sich die bisher entschiedenen Fälle, bei denen jeweils Apotheker angeklagt waren, von den Frauenarzt-Verfahren.

In allen bisher vom obersten deutschen Strafgericht entschiedenen Apotheker-Fällen stellte sich die Frage, ob es sich bei den Medikamenten, die in den Verkehr gelangten, um Fertigarzneimittel handelte, oder ob die jeweiligen Zubereitungen als sogenannte Rezepturarzneimittel einzustufen sind.

Die Abgabe von Rezepturarzneimitteln ist – anders als die Abgabe von Fertigarzneimitteln – nicht von den im Streit stehenden Strafvorschriften des Arzneimittelgesetzes (AMG) erfasst. Bei der Abrechnung derartiger in der Apotheke selbst hergestellter Rezepturarzneimittel gelten andere – flexiblere  – Regelungen als bei der Abrechnung von Fertigprodukten.

Eine Rezeptur ist ein Arzneimittel, das in der Apotheke für einen bestimmten Patienten aus den benötigten Ausgangsstoffen hergestellt wird. Demgegenüber sind Fertigarzneimittel im Sinne von § 4 Arzneimittelgesetz (AMG) solche Mittel, die im Voraus oder industriell hergestellt werden und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden. Zur Einordnung eines Arzneimittels als Fertigarzneimittel oder Rezepturarzneimittel sind bei arbeitsteiligen Herstellungsverfahren nach der Rechtsprechung die unterschiedlichen Arbeitsschritte im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung gegeneinander zu gewichten. Je nach dem Schwerpunkt handelt es sich um ein zulassungspflichtiges Fertigarzneimittel oder um ein zulassungsfreies Rezepturarzneimittel. Die Vornahme einzelner Arbeitsschritte in der Apotheke macht ein Arzneimittel nicht ohne weiteres zu einem Rezepturarzneimittel.

Anders als in der Entscheidung des 1. Senats von 2012 hat der 5. Strafsenat die Frage nach der Abgrenzung von Fertigarzneimitteln und Rezepturarzneimitteln in den beiden neueren Urteilen vom 10. Dezember 2014 jedoch ausdrücklich offen gelassen.

In dem Kieler Fall (5 StR 136/14) kam es zu einem Freispruch, da die Richter den Apothekern nicht unterstellen konnten, subjektiv falsche Abrechnungen vorgenommen zu haben. Vielmehr waren die Angeklagten davon ausgegangen, bei den von ihnen selbst – unter Verwendung der ausländischen Medikamente – hergestellten Infusionslösungen handele es sich um (zulassungsfreie) Rezepturarzneimittel. Da somit in keinem Fall Täuschungsvorsatz vorlag, musste die Frage nicht entschieden werden, ob die Weiterverarbeitung in der Apotheke so gewichtig war, dass aus einem Fertig- ein Rezepturarzneimittel wurde.

In dem Braunschweiger Fall (5 StR 405/13) wurde objektiv ebenfalls offen gelassen, ob durch die von den Apothekern vorgenommene Verarbeitung (Beifügung von Trägerlösung) aus Fertigmedikamenten neue – zulassungsfreie – Arzneimittel geworden waren. Denn es lag in den Abrechnungen schon objektiv keine Täuschungshandlung. Selbst wenn man die zubereiteten Zytostatika-Lösungen als Fertigarzneimittel qualifizierte, wäre die Zusammensetzung und Herkunft bei der Abrechnung gegenüber den Gesetzlichen Krankenkassen damals nicht relevant gewesen. Denn zum Tatzeitpunkt gingen auch die Krankenkassen und Apothekerverbände davon aus, dass die Zytostatika-Zubereitungen als Rezepturarzneimittel anzusehen sind. Nach dem objektiven Empfängerhorizont spielte es daher keine Rolle, welche Medikamente verarbeitet worden waren. Die Gesetzlichen Krankenkassen hätten selbst bei Offenlegung der Einkaufsvorteile durch den Angeklagten keine Abschläge auf die von ihm geltend gemachten Erstattungsansprüche gemacht. Diese Rechtslage wurde erst später, nämlich durch die AMG-Novelle im Jahr 2009 geändert. Soweit keine speziellen Preisregelungen für Medikamente bestehen, muss seitdem die Abrechnung gemäß § 129 Abs. 5c Satz 2 SGB V anhand der tatsächlichen Einkaufspreise erfolgen.

Konsequenzen für die Frauenärzte-Verfahren

Die entscheidende Gemeinsamkeit aller inzwischen bekannt gewordenen Entscheidungen der obersten Bundesgericht in Strafsachen (die allesamt Apotheker betrafen) mit den Frauenarzt-Verfahren liegt darin, dass es stets um die rechtlichen Konsequenzen der unterschiedlichen nationalen Zulassungsverfahren für Medikamente geht. Hier wie dort hatten sich die Beteiligten den Preisvorteil zu Nutze gemacht, der dadurch entsteht, dass identische Produkte desselben Herstellers in verschiedenen Ländern zu verschiedenen Preisen gehandelt werden.

Bedauerlicherweise hat der Bundesgerichtshof nicht zu der grundsätzlichen Fragwürdigkeit des nationalen Zulassung-Systems Stellung genommen, d.h. insbesondere zu der Frage, inwieweit sich die Beschränkungen des Warenverkehrs europarechtlich legitimieren lassen. Der 5. Strafsenat hatte in den neueren Entscheidungen vom Dezember 2014 dazu allerdings auch keinen Anlass, denn er ist in allen Fällen ohnehin zu einem Freispruch gekommen.

In den beiden neueren Entscheidungen hat der 5. Strafsenat eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des 1. Senats, wonach der Verkauf von Medikamenten, die ursprünglich für den ausländischen Markt bestimmt sind, einen Betrug darstellen kann, vermieden. Er hat sich lediglich darauf beschränkt, klarzustellen, in welchen Konstellationen zumindest kein Betrug vorliegt. „Zwischen den Zeilen“ lässt sich jedoch durchaus herauslesen, dass die beiden Senate des obersten deutschen Strafgerichts nicht alle Detailfragen gleich bewerten.

Systematisch betont der 5. Senat in den jüngeren Entscheidungen einen Aspekt, der bereits in der Entscheidung von 2012 angesprochen worden war – allerdings in den Frauenarzt-Verfahren bisher von einigen Staatsanwälten noch nicht in dieser Klarheit wahrgenommen wurde: Sofern kein arzneimittelrechtliches „Inverkehrbringen“ vorliegt und auch die Medikamente nicht in sonstiger Weise dem freien Markt zur Verfügung gestellt werden, liegt kein Betrug vor. Auch nach der Auffassung des 1.  Senats impliziert das Tatbestandsmerkmal des „Täuschen über die Verkehrsfähigkeit“ nämlich, dass ein Produkt überhaupt in den Verkehr gelangt ist. Eben dies ist bei der fachgerechten Applikation durch einen Arzt gerade nicht der Fall.

Damit liegt erst recht kein „Handeltreiben“ vor – denn auch ein solches impliziert ein „Inverkehrbringen“, d.h. ist schon begrifflich und systematisch bei der Applikation durch einen Arzt nicht gegeben.

Abgesehen davon lassen sich die Überlegungen bezüglich der Betrugsstrafbarkeit aus den bisher entschiedenen Apotheker-Fällen auch deshalb nicht auf die Ärzte-Fälle übertragen, da alle angeklagten Apotheker einen erheblichen Gewinnaufschlag beim Weiterverkauf machten, ohne ihre günstigeren Einkaufskonditionen durch den Bezug aus dem Ausland offen zu legen. Dies war bei allen bekannt gewordenen Frauenärzten anders. Sehr viele hatten ihre Patientinnen ohnehin darüber informiert, dass es sich um Produkte handelte, die mit identischen Inhaltsstoffen für den ausländischen Markt produziert worden waren. Aber auch diejenigen, bei denen die Herkunft nicht ausdrücklich zur Sprache kam, haben – anders als die Apotheker – die Produkte zum Einkaufspreis, d.h. ohne Gewinnsaufschlag, weitergegeben. Es lag bei ihnen daher keine – für einen Betrug konstitutive – Gewinnerzielungsabsicht vor.

Zumindest hinsichtlich des teilweise immer noch im Raum stehenden Vorwurfs einer Körperverletzung (§ 223 StGB) lassen sich den neueren BGH-Entscheidungen mittelbar Hinweise entnehmen, die auch für die Frauenarzt-Verfahren von Bedeutung sind. Abgesehen davon, dass beide Senate die Subsumtion einer Körperverletzung offenbar für so abwegig hielten, dass sie diesen Tatbestand gar nicht erst erwähnen, führte der 5. Strafsenat beispielsweise in der Entscheidung 1 StR 136/14 aus: „Allein die fremdsprachige Kennzeichnung der Verpackung der Ausgangsstoffe, die bei Abgabe der Infusionslösungen nicht an deren Empfänger gelangte, vermag einen Qualitätsmangel des Arzneimittels nicht zu begründen.“

Erfreulich an der jüngsten Rechtsprechung des BGH ist, dass der Aspekt des fehlenden Vorsatzes ins Zentrum rückt. Ähnlich wie bei den entschiedenen Apothekerfällen war es auch bei den Frauenärzten so, dass die Praxis des Vertriebs ausländischer Medikamente jahrelang durch alle möglichen Behörden und Verbände toleriert worden war, ohne dass jemand daran Anstoß genommen hätte. Die Ärztinnen und Ärzte hatten daher keinen Anlass, an der Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens zu zweifeln. Ihnen war vielmehr bekannt, dass – auch nach einigen europarechtlichen Entscheidungen, beispielsweise zu der Zulässigkeit von Internet Apotheken – in Deutschland (auch in Apotheken!) regelmäßig Medikamente auf dem Markt landen, die ursprünglich aus Chargen stammen, die für das Ausland bestimmt waren. Dies ist über Reimporte und Parallelimporte auch ganz legal möglich. Selbst wenn ein Arzt Anlass gehabt hätte, darüber nachzudenken, dass ein Produkt das nationale deutsche Zulassungsverfahren nicht durchlaufen hat, so durfte er doch davon ausgehen, dass es sich bei den Vertriebsfirmen SigmaGyn und Anthemis um lizensierte Parallelimporteure handelte. Es gab keine Anhaltspunkte, daran zu zweifeln.

In denjenigen Frauenarzt-Verfahren, die nicht ohnehin bereits eingestellt worden sind, wird in Zukunft kein Gericht und kein Staatsanwalt die Einlassung eines Arztes, er sei von der Rechtmäßigkeit des Vertriebs der Medikamente als Paralellimporte ausgegangen, als bloße Schutzbehauptung abtun können.

Neue Entwicklungen in den Strafverfahren gegen Frauenärzte

Strafverfahren gegen Frauenärzte

Seit dem Sommer 2012 kam es zu massenweisen strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen Frauenärztinnen und Frauenärzte in ganz Deutschland. Es bestand der Verdacht, dass bei der Abgabe von Verhütungspräparaten an die Patientinnen direkt in der Praxis irgendetwas „nicht mit rechten Dingen zugegangen“ sein soll. Im Zusammenhang mit der Vertriebsfirma „Sigma Gyn“ wurden die Strafverfahren einheitlich durch die Staatsanwaltschaft Wuppertal an sich gezogen. Gegen Ärztinnen und Ärzte, die entsprechende Präparate von der Firma Anthemis bestellt hatten, wurden die Verfahren zunächst von der Zollfahndung Hof geführt und dann an die jeweils örtlich zuständigen Staatsanwaltschaften in ganz Deutschland abgegeben.

In dem Anthemis-Komplex, in welchem eine Vielzahl von Staatsanwälten in jeweils unterschiedlichen Städten jeweils eine eigene rechtliche Prüfung vornahm, wurde die Mehrzahl der Verfahren frühzeitig eingestellt. Die große Mehrheit aller Juristen, die sich intensiver mit der zu Grunde liegenden Rechtslage auseinandergesetzt hatten, kam zu dem Ergebnis, dass kein strafbares Verhalten der Ärzte vorliegt.

Hartnäckiger verhielt sich die Staatsanwaltschaft Wuppertal. Dort beharrte man auf dem rechtlich fragwürdigen Standpunkt, dass ein Straftatbestand erfüllt sei. Eine Einstellung des Verfahrens bot man in Wuppertal den Ärzten nur gegen die Zahlung von zum Teil schmerzhaften Geldauflagen an. Die Höhe der Geldauflage sollte sich nach Auffassung der Staatsanwaltschaft Wuppertal dabei an der Summe der insgesamt bestellten Präparate (bzw. 2/3 davon) orientieren.

Druck zur Zahlung

Viele Ärzte beugten sich dem Druck und zahlten. Angesichts der Alternative, nämlich einen langwierigen, öffentlichen und gegebenenfalls auch kostspieligen Prozess führen zu müssen, schien ihnen das Nachgeben als die klügere Variante. Auch Berufsverbände empfahlen ihren Mitgliedern teilweise, sich auf das fragwürdige Angebot der Staatsanwaltschaft Wuppertal einzulassen. Nach einem Bericht des Magazins Spiegel-Online sollen in Wuppertal über 1,6 Mio. Euro an Geldauflagen geflossen sein.

Doch auch in dem Sigma-Komplex gab es eine ganze Reihe von Betroffenen, die an das Recht glaubten und der pauschalen Zahlungsaufforderung der Ermittler nicht nachkamen. Die Wuppertaler Staatsanwaltschaft versuchte zunächst, ein „Musterverfahren“ zu inszenieren. Das Musterverfahren scheiterte,  da sich das angerufene Gericht für örtlich unzuständig erklärte und dabei klarstellte, dass für jeden Arzt sein Heimatgericht zu entscheiden hat. Daraufhin kam es im Jahr 2014 zur Abgabe sämtlicher Verfahren, die bis dahin noch nicht abgeschlossen waren, an die jeweils zuständigen Ermittlungsbehörden in den Wohnorten der einzelnen betroffenen Ärzte.

Einstellung der strafrechtlichen Ermittlungsverfahren

Nachdem nun auch in dem Sigma-Komplex eine Vielzahl von Staatsanwältinnen und Staatsanwälten in ganz Deutschland involviert waren, zeichnete sich eine ähnliche Entwicklung ab, die bereits in dem Anthemis-Komplex stattgefunden hatte. Anders als die Wuppertaler Behörden gelangten die allermeisten Fahnder schnell zu dem Ergebnis, dass keine Straftat durch die Ärzte begangen worden war. Die Mehrzahl der Verfahren wurden kurz nach dem Wechsel des Sachbearbeiters eingestellt.

Aktuell sind noch einige Verfahren offen (Stand Januar 2015). Es sind – abgesehen von den Wuppertaler Einstellungen gegen Geldauflage – folgende Verfahrensabschlüsse bekannt:

Komplex SIGMA:

§ 170 II StPO (Einstellung mangels Strafbarkeit)
Datum  Staatsanwaltschaft
07.07.2014 Berlin
07.10.2014 Hechingen
25.11.2014 Neuruppin
04.12.2014 Kiel
06.11.2014 Amberg

 

§ 153a StPO (Einstellung gegen Geldauflage)
Datum  Staatsanwaltschaft
25.09.2014 Ellwangen 1.000,00 €
30.07.2014 Traunstein 500,00 €
15.09.2014 Ingolstadt 1.500,00 €
02.10.2014 Potsdam 8.000,00 €
23.10.2014 Heidelberg 1.000,00 €

 

§ 153 StPO (Einstellung wegen Geringfügigkeit)
Datum  Staatsanwaltschaft
02.12.2013 Wuppertal
19.12.2013 Wuppertal
06.08.2014 Kempten
06.10.2014 Schweinfurt
27.01.2015 Siegen

Das ursprüngliche „Muster-Verfahren“, das von der Staatsanwaltschaft Wuppertal initiiert worden war, soll inzwischen auch von dem örtlich zuständigen Amtsgericht Oldenburg gegen die Zahlung einer Geldauflage eingestellt worden sein.

Komplex ANTHEMIS:

§ 170 II StPO (Einstellung mangels Strafbarkeit)
Datum  Staatsanwaltschaft
08.04.2013 Hechingen
17.07.2014 Hauptzollamt Münster
09.04.2013 Frankfurt am Main
12.07.2013 Köln
28.03.2013 München II
23.04.2013 Würzburg

 

§ 153a StPO (Einstellung gegen Geldauflage)
Datum  Staatsanwaltschaft
10.10.2013 Chemnitz 800,00 €

Gemäß einer Auskunft des Zollfahndungsamts München – Dienstsitz Nürnberg – vom Juli 2014 sind darüber hinaus noch folgende Verfahrenseinstellungen in Bayern aus dem Anthemis-Komplex bekannt:

Verfahrensanzahl Sachausgang
7 § 170 II StPO
1 § 154 I StPO
6 § 153 I StPO
2 § 153a StPO (1 x 1.500,00 €, 1 x 6.000,00 €)

Praxis-Durchsuchungen

Sowohl in dem Sigma-Komplex, als auch in den Anthemis-Verfahren gab es einige Ausreißer. Die Staatsanwaltschaft Augsburg ließ eine Arztpraxis durchsuchen, nachdem von Seiten eines  beschuldigten Arztes ein Angebot auf Zahlung einer Geldauflage gemacht worden war, welches den Ermittlern offenkundig „zu niedrig“ war. Auch dieses Verfahren wurde inzwischen gemäß § 153a StPO eingestellt. Eine Gerichtsentscheidung, die zu dem Ergebnis kam, dass ein strafbares Verhalten vorlag, gab es auch in diesem Fall nie. Die Rechtmäßigkeit der Praxis-Durchsuchung wird aufgrund einer Verfassungsbeschwerde (Aktenzeichen 2 BvR 988/14) von RA Dr. Tobias Rudolph derzeit noch vom Bundesverfassungsgericht überprüft.

Auch in einem Fall aus dem Sigma-Komplex kam es in Bayern in einem Einzelfall zu einer Durchsuchung der Arztpraxis. Man konnte sich des Eindrucks, dass hier nach dem Motto „erst handeln, dann denken“ verfahren worden war, nicht erwehren. Auf die entsprechenden Beschwerden hin wurde das Verfahren ebenfalls bald eingestellt – mit einer deutlich geringeren Geldauflage, als sie noch von den Wuppertaler Behörden verlangt worden war.

Funktioniert der Rechtsstaat?

Viele der betroffenen Ärztinnen und Ärzte haben ihren Glauben an den Rechtsstaat verloren.

Die allermeisten von ihnen waren zum ersten Mal in ihrem Leben mit einem Strafverfahren konfrontiert und konnten sich nicht vorstellen, wie schwierig es sein kann, Recht zu bekommen, wenn sich ein Ermittler erst einmal „fest gebissen“ hat. Vielen drängte sich der Eindruck auf, dass hier in einer Art „kollektiver Erpressung“ Geldzahlungen eingetrieben werden sollten und dass in Wirklichkeit niemand ein Interesse daran hatte, die Rechtslage ernsthaft und verbindlich zu klären. Wäre dies gewollt gewesen, so hätte man frühzeitig ein Musterverfahren mit einem Arzt führen können, der hierzu freiwillig bereit gewesen wäre (beispielsweise Betroffene, die aufgrund einer altersbedingten Beendigung ihrer beruflichen Tätigkeit die unvermeidlichen negativen Auswirkungen eines Strafverfahrens nicht zu befürchten hatten). Entsprechende Angebote auf gerichtliche Klärung in einem transparenten Prozess durch die Verteidigung und Berufsverbände wurden von allen Staatsanwälten ignoriert. Stattdessen setzte man den Ärzten die „Pistole auf die Brust“ und forderte Sie unter Androhung von berufsschädigenden Maßnahmen zur Zahlung auf.

Aus einer etwas optimistischeren Perspektive kann der ganze Vorgang von heute aus betrachtet jedoch auch als ein Beleg dafür interpretiert werden, dass in Deutschland der Rechtsstaat immer noch funktioniert. Denn nach eingehender juristischer Prüfung kam die überwiegende Anzahl der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte zu dem zutreffenden Ergebnis, dass kein strafbares Verhalten vorliegt. Zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom Dezember 2014 deuten ebenfalls darauf hin, dass die Pönalisierung des Umgangs mit ausländischen Medikamenten im Medizinstrafrecht Grenzen hat.

Die Entwicklung der jeweiligen Verfahren verdeutlicht jedoch auch, dass der Kampf ums Recht nicht ohne Risiko- und Kampfbereitschaft zu führen ist. Für die Mehrheit derjenigen Ärztinnen und Ärzte, die bereit waren, den Kampf zu führen, hat sich diese Entscheidung am Ende als richtig erwiesen.

 

Spiegel-Online berichtet über Strafverfahren gegen Frauenärzte

Der „Spiegel“ berichtete in seiner Online-Ausgabe im November 2013 über Strafverfahren gegen deutsche Frauenärzte. Über 600 Gynäkologen werden durch die Zollfahndung Essen und die Staatsanwaltschaft Wuppertal verfolgt, da sie über ihre Praxen Verhütungsspritzen durch die Firma Sigma (Mirena) aus dem Ausland bezogen haben sollen.

Darüber hinaus gibt es seit einigen Monaten bundesweit eine Reihe von Ermittlungsverfahren gegen Frauenärztinnen und -ärzte, die von der Firma Anthemis das für den ausländischen Markt bestimmte Präparat „Depo Provera“bestellt haben sollen.

Der Artikel der „Spiegel“-Journalistin Nicola Kuhrt gibt Anlass zu einigen Klarstellungen.

1. In dem Artikel wird ein Rechtsanwalt genannt, der den Ärzten von der Versandfirma Sigma Gyn empfohlen worden sein soll – „natürlich per Fax“.

Bei besagtem Rechtsanwalt handelt es sich um keinen Anwalt der Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte.

Die Kanzlei Rudolph Rechtsanwälte hatte bereits im September 2012 darauf hingewiesen, dass es wohl einen Interessenkonflikt darstellen dürfte, wenn ein Anwalt die Interessen einer Versandfirma vertritt und gleichzeitig in den Verfahren gegen die Ärzte verteidigt.

2. In dem „Spiegel“-Artikel wird suggeriert, das Verhalten der Ärzte sei moralisch und juristisch nicht in Ordnung
Die Verfahren gegen die Ärzte beruhen auf juristischen Unterstellungen. Bis heute hat noch kein Gericht ausgesprochen, dass das Verhalten der Ärzte – das jahrelang von den Berufsverbänden und Gesundheitsbehörden toleriert worden war – nicht korrekt sei.

Die meisten Juristen sind sich zwar darüber einig, dass das Geschäftskonzept der Versand-Firmen zumindest fragwürdig ist. In diesem Zusammenhang ist es legitim, von einer „rechtlichen Grauzone“ zu sprechen bzw. davon, dass es wünschenswert wäre, eine klarere rechtliche Regelung herbei zu führen.

Auf einem völlig anderen Blatt steht es, ob ein Arzt sich strafbar (!) gemacht hat, wenn er Original-Präparate, die identisch mit denjenigen sind, die für den deutschen Markt bestimmt sind, an Patientinnen zum Selbstkostenpreis weiter gibt und fachgerecht appliziert.

Dem „Spiegel“-Artikel liegt offenbar der Gedanke zu Grunde, dass bei dem Bereithalten von Medikamenten in einer Arztpraxis „irgend etwas nicht in Ordnung ist“. Dabei bleibt jedoch offen, was genau den Ärzten eigentlich vorgeworfen werden soll.

Arzneimittel-rechtlich ist die fachgerechte Applikation von Medikamenten durch einen Arzt grundsätzlich nicht zu beanstanden. Etwas anderes würde nur gelten, wenn ein Arzt mit Arzneimitteln „Handel treibt“ oder diese in sonstiger Weise „in den Verkehr bringt“. Das war gerade nicht der Fall, da den Patientinnen die Medikamente nicht ausgehändigt wurden. Die verschreibungspflichtigen Präparate blieben folglich stets in der Obhut der fachkundigen Spezialisten.

Sinn und Zweck des Arzneimittelgesetzes (AMG) ist es, sicherzustellen, dass nur Medikamente, die von seriösen Herstellern aus einem zertifizierten Zulassungsverfahren stammen, durch fachkundige Kräfte zur Anwendung kommen. Dabei soll durch das AMG insbesondere verhindert werden, dass ein unkontrollierbarer Markt entsteht, bei dem der Gewinn beim Handel mit Medikamenten im Vordergrund steht. Weiterhin soll durch das AMG verhindert werden, dass Präparate zur Anwendung kommen, die potenziell gesundheitsschädigende Wirkungen haben.

Weder das eine noch das andere war hier der Fall. Als fachkundige Person werden durch das Arzneimittelrecht Ärzte mit Apothekern gleichgestellt. Daher stellt die sachgerechte und medizinisch indizierte Anwendung eines Medikaments durch einen Arzt keinen Verstoß gegen das Arzneimittelrecht dar. Ebenso wenig stellt es ein Handeltreiben dar, wenn ein Medikament durch einen Arzt in einer Praxis bereitgehalten wird und zum Selbstkostenpreis appliziert wird.

Es ist nicht Sinn und Zweck des Arzneimittelrechts, Apotheken vor potenzieller wirtschaftlicher Konkurrenz zu schützen. Es ist genauso wenig Sinn und Zweck des Arzneimittelrechts, der Pharmaindustrie teure Medikamentenpreise in Deutschland zu garantieren.

3. Ärzte werden mit Drogen-Händlern gleichgesetzt

In dem „Spiegel“-Artikel wird der Zoll-Ermittler Jürgen Röder mit den Worten zitiert „Auch bei Ärzten geht es um Kundenbindung”. In dem Artikel wird nicht offen gelegt, worauf sich das Wort „auch“ in diesem Zitat bezieht.
Tatsächlich versuchen die Ermittler in Essen und Wuppertal eine Parallele zu Drogenhändlern zu ziehen. Herr Röder vergleicht das Verhalten der Ärzte mit dem eines Gastwirts, der gesundheitsschädliche Drogen zum Selbstkostenpreis an Gäste weitergibt – zum Zweck der „Kundenbindung“.

Der Gedanke der „Kundenbindung“, mit dem die Ermittler teilweise versuchen, die umfassenden Strafverfahren gegen Frauenärzte juristisch zu legitimieren, geht auf eine Rechtsprechung aus dem Betäubungsmittelstrafrecht (BtMG) zurück. Bei gefährlichen Drogen gilt: Auch ein Gastwirt, der verbotene Betäubungsmittel an Gäste zum Selbstkostenpreis abgibt, kann sich strafbar machen, selbst dann, wenn er keinen Gewinn damit macht. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, die für ein „Handel-Treiben mit Betäubungsmitteln“ erforderliche „Gewinnerzielungsabsicht“ läge schon dann vor, wenn jemand durch die Abgabe von verbotenen Substanzen Kunden an sich binden will.

Dieser Gedanke greift hier aus mehreren Gründen nicht.

Zum einen ist es nicht sachgerecht, medizinische Original-Präparate, die durch Fachärzte kunstgerecht appliziert werden, mit illegalen gesundheitsschädlichen Drogen gleich zu setzen.

Zum anderen verstößt ein Arzt gegen das Arzneimittelrecht nur dann, wenn eine Substanz unter Verstoß gegen die Apothekenpflicht „in den Verkehr gebracht“ wird. Wenn also schon kein Verstoß gegen die Apothekenpflicht vorliegt und eine Substanz durch den Arzt auch niemals „in den Verkehr“ gebracht wurde, so stellt sich die Frage nach der „Gewinnerzielungsabsicht“ erst gar nicht.

Man hat den Eindruck, die Ermittler bringen viel Phantasie auf, um „auf Teufel komm raus“ die Ermittlungen zu legitimieren – immerhin haben die Verfahren der Staatskasse nach „Spiegel“-Informationen alleine in Wuppertal schon über 1,6 Millionen Euro eingebracht.

4. Sind die Medikamente in Deutschland „nicht zugelassen“?

In den Spiegel-Artikel wird ausgeführt:

“Nach den Erkenntnissen der Ermittlungsgruppe “Project Women”, der ein Dutzend Beamte angehören, orderten mehr als 600 der rund 10.000 niedergelassenen Gynäkologen in Deutschland bei Sigma – obwohl die Arzneimittel hierzulande gar nicht zugelassen waren.”

Leider wird nicht deutlich, dass die Medikamente, die von den Frauenärzten in der Praxis zur Applikation bei den Patientinnen bereit gehalten wurden, absolut identisch mit denen sind, die teilweise unter anderem Namen in Deutschland vertrieben werden.

Wörtlich heißt es beispielsweise in einer Gebrauchsinformation der Firma Pfizer zu dem Medikament „150 mg Medroxyprogesteronacetat“:

„Dieses Arzneimittel ist in den Mitgliedsstaaten des europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) unter den folgenden Bezeichnungen zugelassen:

DEPO-CLINOVIR in Deutschland
DEPO-PROVERA in Belgien, Großbritannien, Schweden, Norwegen, Finnland, Polen
Depo-Provera in Tschechien, Litauen
DEPO PROVERA in Italien, Irland, Portugal, Niederlande
DEPOPROVERA in Frankreich
Depo Provera in Ungarn
DEPO PROGEVERA in Spanien“

Eine Anfrage bei der Firma Pfizer durch Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph wurde am 25.11.2013 beantwortet,. Die Firma Pfizer bestätigt in englischer Sprache, dass es sich bei Depo-Clinovir und Depo-Provera um das identische Produkt handelt, das lediglich in verschiedenen Ländern unter verschiedenen Markennamen erhältlich ist.

Auch die Bundesregierung hat zu Depo-Provera schon einmal Stellung genommen. In der Bundestagsdrucksache 11/7439, S. 39, heißt es: „Der Einzelstoff Medroxyprogesteronacetat in der injizierbaren Form Depo- Medroxyprogesteronacetat (=DMPA) ist in der Bundesrepublik Deutschland unter dem Markennamen Depo-Clinovir (R) (in anderen Ländern unter dem Markennamen Depo-Provera) zur Anwendung als „Schwangerschaftsverhütungsmittel von längerer Dauer“ verschreibungspflichtig zugelassen.“

Es ist im Übrigen europarechtlich äußerst fragwürdig, dass die Pharma-Industrie dieselben Produkte in verschiedenen europäischen Ländern unter verschiedenen Namen – und mit sehr unterschiedlichen Preisen! – verkauft. Die europarechtliche Rechtfertigung dieser nationalen Zulassungsverfahren ist bist heute noch nicht geklärt.

Die Staatsanwaltschaften, die die Ärzte verfolgen und von diesen eine Geldauflage verlangen, haben sich um eine Klärung der europarechtlichen Frage – soweit ersichtlich – noch nicht bemüht.

5. In dem „Spiegel“-Artikel heißt es: „Auch gepantschte oder gefälschte Ware wäre ihnen (den Ärzten) wohl nicht aufgefallen“.

Diese Behauptung ist unsachlich, ideologisch voreingenommen und falsch. Die Behauptung wird in dem Artikel weder begründet, noch wird ein Urheber des (mutmaßlichen) Zitats benannt.

Es ist in keinem einzigen bekannten Fall zu irgendeiner medizinischen Komplikation oder Gesundheitsgefährdung gekommen. Ein Arzt, der ein Medikament appliziert, wird sich vorher immer vergewissern, dass er es mit einem Original-Produkt zu tun hat. Aus diesem Grund stellt es auch keinen Verstoß gegen die Apothekenpflicht dar, wenn ein Arzt ein Medikament einer Patientin fachgerecht appliziert.

Tatsächlich werden die unter der ausländischen Marke verpackten Präparate, die von den fraglichen Versandfirmen angeboten wurden, auch in deutschen Apotheken verkauft. Teilweise finden Umverpackungen statt, die durch Aufkleber auf den Schachteln gekennzeichnet werden.

Die Verantwortung eines Arztes besteht darin, sicherzustellen, dass die Zusammensetzung, die Wirksamkeit, die Risiken und Nebenwirkungen eines Medikaments, sowie die Inhaltsstoffe dem Patienten bekannt und korrekt sind. Dieser Verantwortung sind alle betroffenen Ärzte nachgekommen.

Würde ein Patient ein auf dem ausländischen Markt erworbenes Medikament, das in derselben Zusammensetzung auch in Deutschland zu erhalten ist, einem Arzt vorlegen und diesen bitten, es zu applizieren, spräche nichts dagegen. Dies gilt erst recht, als im Zeitalter von Internetapotheken und Re-Importen durchaus legale Wege bestehen, wie die ursprünglich für den ausländischen Markt bestimmten Medikamente nach Deutschland gelangen.
Nach alledem handelt es sich bei der Tatsache, dass das im Raum stehende Geschehen keinen Verstoß gegen das AMG darstellt, nicht etwa um einen Zufall oder eine Gesetzeslücke. Vielmehr ist das Ergebnis Ausdruck einer Wertentscheidung des Gesetzgebers, dass Ärzte nicht weniger kompetent sind, Risiken und Wirkungen eines Medikaments einzuschätzen, als Apotheker.
6. Die Ärzte werden unter Druck gesetzt
Viele Staatsanwaltschaften in Deutschland (beispielsweise in Landshut, München, Frankfurt a.M., Hechingen und Köln) sind inzwischen zu dem Ergebnis gekommen, dass sich die Ärzte nicht strafbar gemacht haben. Die Verfahren wurden gemäß § 170 II Strafprozessordnung (StPO) eingestellt – dies bedeutet, dass kein strafbares Verhalten festgestellt wurde.

Einige andere Staatsanwaltschaften (Wuppertal, aber beispielsweise auch Augsburg) bieten den betroffenen Gynäkologinnen und Gynäkologen eine Einstellung des Verfahrens nur gegen die Zahlung einer Geldauflage an. Auf diese Weise sollen die Ermittler alleine in Wuppertal nach Informationen des „Spiegel“ bereits mehr als 1,6 Millionen Euro eingetrieben haben.

Die Ärzte geraten dadurch in eine Zwangslage: Wollen sie um „ihr Recht“ kämpfen, müssen sie mit einer Anklage rechnen und damit, dass es zu einem öffentlichen Prozess kommt. Die meisten entscheiden sich in dieser Situation dafür, eine Geldauflage zu akzeptieren – schon um den guten Ruf ihrer Praxis nicht zu gefährden.

Kein Staatsanwalt in Deutschland hat bislang eine plausible rechtliche Argumentation vorgelegt, woraus sich die Strafbarkeit des Verhaltens der Ärzte ergeben soll. Es wurde bislang auch keine Anklage öffentlich bekannt – geschweige denn ein Gerichtsurteil, in welchem behauptet wird, das Verhalten sei strafbar.

Früher oder später werden höchstrichterliche Gerichtsentscheidungen vorliegen, die bestätigen, dass das in Frage stehende Verhalten für die Ärzte straflos ist. Diejenigen Beschuldigten, die dann bereits eine Geldauflage bezahlt haben, werden nichts mehr zurückbekommen.

 

Neue Ermittlungsverfahren gegen Frauenärzte – Ist die Anwendung von ausländischen Verhütungsmitteln ein Betrug?

Seit Anfang 2013 werden im Zusammenhang mit Bestellungen des Medikaments Depo-Provera bei der Firma Anthemis s.r.o. neue Ermittlungsverfahren gegen Frauenärzte wegen Betrugs, Steuerhehlerei und Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz geführt.

Bereits im Sommer 2012 wurden gegen etliche Frauenärzte im gesamten Bundesgebiet Strafverfahren eingeleitet. Hintergrund war, dass diese verschiedene Verhütungsmittel (Spirale, 3- Monatsspritzen und Hormonimplantate) zur Anwendung in ihren Arztpraxen von der Firma Sigma bezogen hatten. Die Ärzte sollen durch die Bestellung der Medikamente und deren Applikation in der Arztpraxis Straftatbestände aus dem Arzneimittelgesetz sowie den Straftatbestand des Betruges verwirklicht haben. Der Ausgang der Verfahren ist bisher noch offen. Einige Verfahren wurden mit Zustimmung der betroffenen Ärzte gegen Zahlungen von Geldauflagen in beträchtlicher Höhe (2/3 der jeweiligen Bestellsumme) eingestellt. Gerichtsurteile sind hierzu noch keine bekannt. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind weiterhin umstritten.

Mittlerweile ist eine neue Welle an Ermittlungsverfahren gegen Frauenärzte in Deutschland angerollt. Diesen liegt eine ähnliche, wenn auch nicht vollkommen identisch gelagerte, Konstellation zugrunde, wie den Wuppertaler „Sigma-Verfahren“.

Auslöser für die Ermittlungsverfahren gegen die Frauenärzte war ein von der Zollfahndung München und der Staatsanwaltschaft Hof a.d. Saale geführtes Ermittlungsverfahren gegen die verantwortlichen Geschäftsführer der Firma Anthemis s.r.o., die ihren Sitz in Pilzen (Tschechische Republik) hat. Diesen gegenüber wird der Vorwurf des gewerbsmäßigen Schmuggels in Verbindung mit Verstößen gegen das Arzneimittelgesetz erhoben.

Die Verantwortlichen der Firma Anthemis sollen aus der Türkei stammende 3-Monats-Verhütungsspritzen (Depo-Provera) in das Bundesgebiet eingeführt haben. Die Medikamente sollen über die zum Schein in der Tschechischen Republik gegründete Firma Anthemis s.r.o. an Frauenärzte in der gesamten Bundesrepublik veräußert worden sein. Der Kontakt mit den jeweiligen Arztpraxen wurde über ein zugefaxtes Bestellformular hergestellt. Den Medikamenten soll die in Deutschland erforderliche Zulassung gefehlt haben. Zudem seien die bei Einfuhr in das Gemeinschaftsgebiet zu leistenden Einfuhrabgaben nicht entrichtet worden.

Die Erkenntnisse aus dem gegen die Verantwortlichen der Firma Anthemis geführten Ermittlungsverfahren wurden von den Ermittlungsbehörden zum Anlass genommen, auch gegen die Ärzte vorzugehen, die von der Firma Anthemis s.r.o. Depo-Provera bezogen haben. Die gegen die Frauenärzte geführten Ermittlungsverfahren wurden zum Teil an die örtlich zuständigen Staatsanwaltschaften abgegeben. Zum Teil werden die Verfahren durch die Staatsanwaltschaft München II bearbeitet.

Den Ärzten, die Depo-Provera über die Firma Anthemis bezogen haben, wird vorgeworfen, gegen § 96 Nr. 5 Arzneimittelgesetz (AMG) verstoßen zu haben, indem sie für das Bundesgebiet nicht zugelassene Arzneimittel in den Verkehr gebracht haben. Weiterhin steht der Vorwurf der Steuerhehlerei gemäß §§ 369, 374 Abgabenordnung im Raum. Zentraler Vorwurf ist jedoch wohl der Vorwurf des Abrechnungsbetruges gemäß § 263 I Strafgesetzbuch.

Hinsichtlich des Vorwurfes der Strafbarkeit nach dem AMG ist zu erwarten, dass dieser von den Ermittlungsbehörden bald fallengelassen werden wird. Wie auch die Ermittlungsbehörden in den ähnlich gelagerten Sigma-Verfahren bereits erkannt haben, fehlt es für die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift bereits an einem „Inverkehrbringen“ der Medikamente im Sinne des AMG. Ein solches läge lediglich dann vor, wenn die Ärzte hier Patientinnen Verfügungsgewalt über die Spritzen überlassen hätten. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Drei-Monats-Spritzen in den Arztpraxen ausschließlich an die Patientinnen appliziert wurden. Dies ist für ein Inverkehrbringen nicht ausreichend.

Eine Strafbarkeit wegen Steuerhehlerei käme nur dann in Betracht, wenn den abnehmenden Ärzten bekannt gewesen wäre, dass für die von ihnen erworbenen Spritzen Abgaben zu zahlen gewesen wären. Hiervon kann nur ausgegangen werden, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass den Ärzten bekannt war oder bekannt sein musste, dass die Medikamente aus der Türkei, und damit von außerhalb der EU stammten. Woran dies für die Ärzte erkennbar gewesen sein soll, ist fraglich. Insbesondere wiesen die an die Arztpraxen versandten Bestellformulare und Rechnungen nicht auf eine Herkunft aus der Türkei hin, sondern lediglich darauf, dass die Medikamente aus der Tschechischen Republik kamen.

Zentraler Vorwurf in den Anthemis-Strafverfahren wird wohl der Vorwurf des Betruges gemäß § 263 StGB sein. Durch die Abrechnung nicht zugelassener und damit nicht abrechnungsfähiger Medikamente soll nach Auffassung der Ermittler der Betrugstatbestand erfüllt worden sein.

Diese Einschätzung ist auf ein kürzlich ergangenes Urteil des Bundesgerichtshofs vom 04.09.2012 (Az.: 1 StR 534/11) zurückzuführen. In wie weit die vom BGH in diesem Urteil aufgestellten Wertungen auf vorliegende Fälle übertragbar sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgeblich für die Beurteilung ist unter anderem, ob die Patientinnen über die Herkunft des Medikamentes informiert wurden, ob diese für die Patientinnen überhaupt von Relevanz war und ob die Abrechnung zum Selbstkostenpreis erfolgte oder eine Gewinnspanne des Arztes enthielt.