Hat das neue Geldwäsche-Gesetz Konsequenzen für ganz normale Unternehmen?

Bei dem Begriff Geldwäsche denken die meisten Menschen zuerst an Waffenhändler oder organsierte Prostitution. Manchem ist vielleicht bewusst, dass es beispielsweise für Banken und andere Unternehmen aus dem Finanzsektor die Pflicht gibt, besonders auffällige Geldbewegungen zu melden. Doch nur die Wenigsten sind sich im Klaren darüber, dass die Verpflichtungen aus dem Geldwäsche-Gesetz (GwG) auch „ganz normale Unternehmen“ treffen können.

A. Privilegierte Güterhändler und das neue Geldwäsche-Gesetz

Am 26.06.2017 ist das neue Gesetze über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) in Kraft getreten. Es erweitert die Anforderungen an die Unternehmen bezüglich der Geldwäsche-Compliance erheblich. Während das alte Geldwäschegesetz aus 17 Paragraphen bestand, enthält dieses nun 59. Während das Gesetz in der alten Fassung 17 Buß-geldtatbestände aufführte, sind es nunmehr 64.

Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, welche Anforderungen das Gesetz für so-genannte Güterhändler stellt – d.h. Unternehmen, die nicht dem Finanzsektor und auch keiner anderen Risiko-Branche (Veranstalter von Glückspielen, Makler usw.) angehören.

Grundsätzlich gehören die sogenannten Güterhändler, d.h. Unternehmen, die mit Kunden typischerweise Kaufverträge abschließen, zu den Verpflichteten des Geldwäsche-Gesetzes. Sie haben jedoch die Möglichkeit, diese Pflichten auf ein Minimum zu reduzieren – allerdings nur dann, wenn sichergestellt wird, dass keine Bargeldgeschäfte vorgenommen werden, die den Betrag von 9.999,99 Euro überschreiten.

Um den Pflichten des Geldwäsche-Gesetzes zum entkommen, müssen die Unternehmen, die als sogenannte „privilegierte Güterhändler“ auftreten wollen, gleichwohl einige Besonderheiten beachten.

B. Verpflichtete nach dem GwG

Die Verpflichteten des Geldwäschegesetzes sind in § 2 GWG n.F. aufgelistet. Während unter den Ziffern 1 bis 15 dieser Auflistung vor allem typische Unternehmen der Finanzindustrie, Immobilienmakler und – seit neuestem auch Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen genannt sind, werden unter § 2 I Nr. 16 GwG auch die sogenannten Güterhändler erfasst.

Der neue Begriff des Güterhändlers ist in § 1 IX GwG n.F. legal definiert. Darunter ist jede Person, die gewerblich Güter veräußert zu verstehen, unabhängig davon, in wessen Namen oder auf wessen Rechnung sie handelt. Die Definition entspricht im Wesentlichen § 2 I Nr. 13 GwG nach alter Fassung („Personen, die gewerblich mit Güter handeln“). Damit sind auch juristische Personen gemeint.

Auch Strom-, Gas- und Wasserversorger sind Güterhändler, d.h. es kommt nicht auf den Aggregatzustand einer Sache an (vgl. BMF Schreiben vom 24.04.2012 – VII A 3 – WK 5023/11/10021).

C. Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagements

Grundsätzlich treffen Güterhändler dieselben – strengen! – Pflichten, wie Unternehmen aus dem Finanz-Sektor.

Allerdings gibt es die Möglichkeit, diese Pflichten auf ein Minimum zu reduzieren, sofern sicher-gestellt wird, dass keine Bargeld-Bewegungen in Höhe von 10.000,- Euro vorkommen (vgl. zu dieser Privilegierung unten, unter E.).

Grundsätzlich müssen die Verpflichteten nach dem Geldwäschegesetz über ein wirksames Risikomanagement verfügen, das im Hinblick auf Art und Umfang ihrer Geschäftstätigkeit angemessen ist (vgl.§ 4 Abs. 1 GwG n.F.).

Das Risikomanagement umfasst gemäß § 4 Abs. 2 GwG n.F. eine Risikoanalyse nach § 5 sowie interne Sicherungsmaßnahmen nach § 6 GwG.

Verantwortlich für das Risikomanagement ist ein zu benennendes Mitglied der Leitungsebene, § 4 Abs. 3 GwG n.F.

Zu den Anforderungen an ein Risikomanagement im Einzelnen:

a) Risikoanalyse (§ 5 GwG n.F.)

Es ist zu erwarten, dass die Aufsichtsbehörden eine unternehmensspezifische, in sich schlüssige und Plausibilisierungswege dokumentierte Darstellung verlangen. Der Risikoidentifizierung und Bewertung ist eine Beschreibung des Unternehmens inklusive der Geschäftsbereiche und Produkte erforderlich. Die Risikoanalysen sind turnusgemäß bzw. anlassbezogen zu überprüfen und anzupassen und müssen auf Verlangen der Aufsichtsbehörde zur Verfügung gestellt werden (vgl. § 5 II Nr. 2 u. 3 GwG n.F.)

b) Sicherungsmaßnahmen

1. Interne Sicherungsmaßnahmen, § 6 GwG n.F.

Die obligatorischen internen Sicherungsmaßnahmen als Teil des Risiko-Managements sind bei-spielhaft in § 6 II GwG n.F. aufgeführt (bisher § 9 GwG a.F.).

Neu ist insbesondere Folgendes:

• Schaffung einer gruppenweiten Geldwäsche-Compliance-Organisation (Nr. 3)
• Überprüfung der internen Grundsätze und Verfahren durch einen unabhängigen Prüfer „soweit diese Überprüfung angesichts der Art und des Umfangs der Geschäftstätigkeit angemessen ist“ (Nr. 7)
• – Einrichtung eines Hinweisgebersystems, § 6 V GwG n.F.

Diesem Erfordernis dürfte durch das Konzept eins Vertrauensanwalts zur Korruptionsprävention („Ombudsmann“) Genüge getan sein.  Nach der erstmaligen Einrichtung der internen Sicherungsmaßnahmen besteht weiterhin die Pflicht, die Funktionsfähigkeit der Maßnahmen zu überwachen und gegebenenfalls zu aktualisieren (§ 6 I S. 3 GwG n.F.). Dies sollte dokumentiert werden.

2. Verantwortliches Mitglied auf Leitungsebene, § 4 III GwG n.F.

Der Begriff der „Leitungsebene“ ist gesetzlich nicht definiert. Der Begriff wurde jedoch offen-sichtlich in Abgrenzung zur legal definierten „Führungsebene“ (vgl. § 1 XV GwG n.F.) gewählt, um zum Ausdruck zu bringen, dass die Verantwortlichkeit für das Risikomanagement gerade nicht delegierbar ist. Die Verantwortlichkeit trifft damit im Fall einer Aktiengesellschaft ein Mitglied des Vorstands. Das zu benennende Mitglied des Vorstands kann nicht zugleich Geldwäschebeauftragter sein (vgl. BT-Drucks. 18/11555, S. 113).

3. Gruppenweiter Ansatz, § 9 GwG n.F.

Für Unternehmensgruppen muss das Mutterunternehmen die Risikoanalyse für die gesamte Gruppe, d.h. für alle gruppenangehörigen Unternehmen, Zweigstellen und Niederlassungen durchführen. Interne Sicherungsmaßnahmen müssen gruppenweit einheitlich sein.

D. 10.000,- Euro-Grenze und Smurfing

Für Güterhändler sind bei eingeschränkten Bargeldgeschäften i.S.v. § 4 IV GwG n.F. Erleichterungen möglich.

Ein Risikomanagement müssen sie nur einrichten, soweit im Rahmen von Transaktionen Barzahlungen von mindestens 10.000,00 Euro getätigt oder entgegengenommen werden.

Das bedeutet, jede Transaktion die den Maximal-Betrag von 9.999,99 Euro (!) über-schreitet, führt dazu, dass sich das Unternehmen nicht mehr auf die Privilegierung berufen kann.

Entgegen der früheren Fassung des Gesetzes (vgl. § 3 II S. 5 GwG a.F.) kommt es nicht mehr nur auf die Annahme von Bargeld an. Vielmehr führt auch die aktive Bar-Zahlung („tätigen“) durch das Unternehmen ab einem Betrag von 10.000,00 Euro zum Wegfall der Privilegierung.

Der Begriff der Transaktionen ist in § 1 V GwG n.F. legal definiert:

„Transaktion im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind eine oder, soweit zwischen ihnen eine Verbindung zu bestehen scheint, mehrere Handlungen, die eine Geldbewegung oder eine sonstige Vermögensverschiebung bezweckt oder bezwecken oder bewirkt oder bewirken.“

Durch diese Definition hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die 9.999,99 Euro-Grenze auch in Fällen sogenannten Smurfings überschritten wird. Der Name Smurfing leitet sich vom englischen Wort für Schlümpfe (smurfs) ab, d.h. es handelt sich um eine Metapher von vielen kleinen Ein-heiten, die zusammen gehören.

Vgl. dazu die Kommentierung nach alter Rechtslage bei Herzog, Kommentar zum GwG, § 2 Rn. 189-192, 2. Aufl. 2014:

„Die (…)pflicht besteht grundsätzlich auch im Falle der künstlichen Aufsplittung von Bargeldbeträgen (Smurfing).“

Das Gesetz stellt darauf ab, ob die Handlungen, die zu der Geldbewegung führen, einen Zusammenhang zu haben scheinen. Auf das tatsächliche Bestehen des Zusammenhangs kommt es folglich nicht an. Das bedeutet, dass derjenige, der sich auf die Privilegierung beruft, im Zweifel nachzuweisen hat, dass mehrere Geldbeträge, die z.B. durch dieselbe Person einbezahlt werden, oder die in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehen, dass die Zahlungen zusammen gehören.

Es genügt also nicht, Einzel-Einzahlungen auf maximal 9.999,99 Euro (!) zu beschränken.
Vielmehr muss das Risiko der künstlichen Aufspaltung von zusammengehörigen Verkaufsvorgängen je nach Geschäftsmodell analysiert werden bzw. es müssen entsprechende Sicherungsmaßnahmen bestimmt werden.

Bei Banken werden beispielsweise elektronische Algorithmen eingesetzt, um Smurfing zu erkennen. Voraussetzung für die Privilegierung ist daher eine angemessene Geschäftsorganisation zur Verhinderung von Barzahlungen in relevanter Höhe mit entsprechenden Kontrollen.

E. Sorgfaltspflichten in Bezug auf Kunden, §§ 10 ff. GwG n.F.

a) Grundsätzliche Pflichten

Gemäß den §§ 10 ff. GwG treffen Verpflichtete nach dem Geldwäschegesetz grundsätzlich ins-besondere folgende weitere Pflichten, die über das Risikomanagement hinaus gehen:

(1) die Identifizierung des Vertragspartners und der ggf. auftretenden Person,
(2) die Prüfung, ob die für den Vertragspartner auftretende Person hierzu berechtigt ist,
(3) die Ermittlung und Identifizierung (§ 11 Abs. 5 GwG) des wirtschaftlich Berechtigten,
(4) die Feststellung, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person handelt und
(5) die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung.

Der konkrete Umfang dieser Kundensorgfaltspflichten muss dem jeweiligen Geldwäscherisiko in Bezug auf den Vertragspartner, die Geschäftsbeziehung oder die Transaktion entsprechen. Dies kann von der Aufsichtsbehörde geprüft werden.

b) Auch hier: Privilegierung für Güterhändler

Auch hier gibt es eine jedoch eine Privilegierung für Güterhändler. Gemäß § 10 Abs. 6 GwG n.F. müssen diese ihre Kunden nur dann identifizieren, wenn

a) es sich bei den Vermögensgegenständen, die mit einer Transaktion oder Geschäftsbeziehung im Zusammenhang stehen, um den Gegenstand von Geldwäsche handelt oder
b) die Vermögensgegenstände im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung stehen, oder
c) eine Transaktion mit Barzahlungen von mindestens 10.000,- Euro (d.h. über 9.999,99 Euro!) vorliegt.

Nach altem Recht bestand für Güterhändler zudem die Pflicht zur Erfüllung kundenbezogener Sorgfaltspflichten, wenn Zweifel bestanden, ob die aufgrund von Bestimmungen des GwG erhobenen Angaben zu der Identität des Vertragspartners oder des wirtschaftlich Berechtigten zutreffend sind. Dieser Auslösetatbestand ist mit der Novellierung des GwG für den Güterhändler entfallen.

Bei der Beurteilung, ob ein Geldwäsche-, Smurfing- oder Terrorismusverdacht vorliegt, ist kein Anfangsverdacht im strafprozessualen Sinne erforderlich. Die Schwelle wird bereits dann überschritten, wenn objektive erkennbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Transaktion dem Zwecke der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung dienen soll. Dies kann z.B. bei Auffällig-keiten in der Abwicklung von Transaktionen der Fall sein sowie bei Abweichungen vom gewöhn-lichen Geschäftsgebaren der Beteiligten, sofern in ihnen ein Bezug zu einer Geldwäschetat bzw. einer Terrorismusfinanzierung erkennbar wird.

F. Geldwäsche-Beauftragter

Güterhändler i.S.v.  § 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG haben nicht zwingend einen Geldwäsche-Beauftragen zu bestellen. Denn sie fallen nicht unter den Katalog des § 7 Abs. 1 GwG.

Gemäß § 7 Abs. 3 GwG kann die Aufsichtsbehörde (z.B. die Regierung von Mittelfranken) im Einzelfall jedoch anordnen, dass ein Unternehmen einen Geldwäsche-Beauftragten zu bestellen hat. Gemäß § 7 Abs. 3 S. 2 GwG wird dies der Regelfall sein, wenn die Haupttätigkeit des Verpflichteten im Handel mit hochwertigen Gütern besteht.

Würden Bartransaktionen über 10.000,00 Euro regelmäßig zugelassen, so wäre dies wahrscheinlich auch ein Anlass für die Aufsichtsbehörde, eine entsprechende Anordnung in Erwägung zu ziehen. Eine zwingende rechtliche Verknpüfung zwischen der 9.999,99 Euro-Grenze (bzw. der Privilegierung nach § 4 Abs. 4 GwG) und der Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten ergibt sich aus dem Gesetz jedoch nicht.

Im Gegensatz zur früheren Rechtslage ist nunmehr die Nichtbestellung des Geldwäschebeauftragten allerdings bußgeldbewehrt (§ 56 Abs. 1 Nr. 7 und 8 GwG n.F.). In den Fällen, in denen eine entsprechende Anordnung der Aufsichtsbehörde erfolgt, sollte dieser daher auch umgehend nachgekommen werden.

G. Zwischenergebnis

Sofern sichergestellt ist, dass keine Bar-Transaktionen über 9.999,99 Euro vorgenommen wer-den, entfallen die meisten Pflichten nach dem GwG.

Der privilegierte Güterhändler bleibt jedoch nach wie vor Verpflichteter nach dem GwG. Daraus folgt eine Pflicht zur Prävention bzw. Sicherstellung, dass die Voraussetzungen der Privilegierung überwacht und eingehalten werden.

Sofern auch nur in einem einzigen Fall die 9.999,00 Euro-Grenze überschritten wird, entfällt die Privilegierung – mit der Folge, dass eine Pflicht zum umfassenden Risikomanagement „wieder auflebt“ und die besonderen Sorgfaltspflichten gemäß §§ 10 ff. GwG zu beachten sind.

Nicht gesetzlich geregelt und auch noch nicht Gegenstand der Kommentarliteratur bzw. der Hinweise der Aufsichtsbehörden ist die Frage, wie lange ein Unternehmen nach einzelnen Transaktionen, die die 10.000,00 Euro-Grenze überschreiten, braucht, bis es sich wieder auf die Privilegierung berufen kann. Dies ist im Zweifel mit der jeweiligen Aufsichtsbehörde (z.B. der Regierung von Mittelfranken) abzustimmen.

Auch für privilegierte Güterhändler besteht eine Pflicht zur Verdachtsmeldung gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 3 GwG i.V.m. §§ 43 ff. GwG n.F., wenn konkrete Anhaltspunkte auf eine mögliche Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung hinweisen,

H. Verbleibende Präventionspflichten

a) Gesetzliche Grundlage

Das Gesetz enthält keine klare Aussage dahingehend, auf welcher Grundlage und nach welchem Sorgfaltsmaßstab ein privilegierter Güterhändler die verbleibenden geldwäscherechtlichen Pflichten erfüllen muss (vgl. dazu auch Henke/von Busekist in „Der Betrieb“, vom 14.07.2017, S. 1567 ff.: „Das neue Geldwäscherecht in der Finanzindustrie“, S. 1568 f.).

Als Mindestorganisation eines Risikomanagements sind denknotwendig mindestens folgende Standards zu erfüllen:

1) Sicherstellung, dass die 9.999,00 Euro-Grenze bei Bar-Transaktionen nie überschritten wird.
Schon das einmalige Überschreiten der 9.999,00 Euro-Grenze würde die besonderen Pflichten des Risikomanagements nach dem GwG auslösen.

2) Sicherstellung und Kontrolle, dass kein Fall sog. Smurfings vorliegt.

3) Sicherstellung, dass Anhaltspunkte auf eine mögliche Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bekannt und gemeldet werden-

Gesetzliche Grundlage hierfür dürfte jedoch nicht § 4 Abs. 1 i.V.m. § 5 GwG gelten (was teilweise unzutreffend behauptet wird). Denn das Gesetz bezeichnet die Risikoanalyse ausdrücklich als Teil des Risikomanagements, welches im Fall der Privilegierung nach § 4 Abs. 4 GwG gerade nicht verpflichtend ist.

Vielmehr dürfte die Pflicht zur vorsorgenden Kontrolle und Analyse ihre Wurzeln in der allgemeinen Aufsichtspflicht im Unternehmen haben, die aus den § 130 OWiG i.V.m. § 2 GwG folgt (in diesem Sinne wohl auch Henke/Busekist in „Der Betrieb“, vom 14.07.2017, S. 1567 ff.: „Das neue Geldwäscherecht in der Finanzindustrie“, S. 1568: „Da die Erfüllung der Pflichten nicht vom Zufall abhängig sein darf, wird eine Mindestorganisation des Risikomanagements auch weiterhin not-wendig sein“).

Rechtsprechung bzw. Kommentierungen zum neuen Gesetz sind noch nicht bekannt. Insbesondere die maßgeblichen Kommentierungen zum Geldwäschegesetz von Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, sowie Herzog, Geldwäschegesetz, betreffen ältere Fassungen des Gesetzes, die sich zum Teil erhebliche verändert haben. Auch die aktuelle Kommentierung in dem Handbuch von Böttger (Hrsg.) „Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis“, bezieht sich auf den Rechtsstand aus dem Jahr 2015, d.h. die alte Fassung des Gesetzes.

b) Inhalt der Präventionspflichten

Wie genau die verbleibenden Präventionspflichten zu erfüllen sind, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Dies richtet sich nach den jeweiligen Besonderheiten des Unternehmens.
Dabei werden zum einen Risikofaktoren gemäß der Anlage 1 und 2 nach dem GwG im Auge zu behalten sein.

In Anlage 1 werden Faktoren für ein potenziell geringeres Risiko aufgezählt, beispielsweise wenn es sich um öffentliches, an der Börse notiertes Unternehmen handelt bzw. ein Unternehmen das typischerweise mit transparenten Produkten handelt. Als typische Faktoren für ein potenziell höheres Risiko werden in Anlage 2 beispielsweise Kundenbeziehungen zu „verdächtigen Staaten“ genannt, bargeldintensive Geschäfte sowie die Betreuung vermögender Privatkunden.

Generell lässt sich für Unternehmen, die sich auf die Privilegierung berufen wollen, sagen:

Jeder Mitarbeiter – d.h. sowohl Vorstände als auch beispielsweise Sachbearbeiter im Vertrieb oder der Kundenbetreuung – sollte zumindest drei Dinge über das Geldwäschegesetz wissen:

1. Bartransaktionen über 9.999,99 Euro (aktiv und passiv) sind auszuschließen.

2. Hinweise, die auf eine Umgehung der 9.999,99 Euro-Grenze schließen lassen („Smurfing“), sind umgehend einer im Vorab zu bestimmenden Stelle im Unternehmen zu melden.

3. Fälle, die ein „ungutes Bauchgefühl“ hinterlassen (beispielsweise wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Kunde seine Identität verschleiert, wenn hohe Geldbeträge aus einem verdächtigen Auslandsstaat überwiesen werden oder wenn ein Kunde bei Geschäften unter mehreren Identitäten auftritt) müssen unternehmensintern einer verantwortlichen Stelle gemeldet werden.

Eine unternehmensintern verantwortliche Stelle hat dann zu entscheiden, ob eine Meldung nach dem GwG erfolgt bzw. ob andere Maßnahmen zu ergreifen sind.

Um diese Mindeststandards zu sichern ist daher empfehlenswert:

a) Festlegung von verantwortlicher Stelle, die Mindestanforderungen überwacht und gegebenenfalls Maßnahmen veranlasst (z.B. Rechts- bzw. Compliance-Abteilung);

b) entsprechende Richtlinien, die den Mitarbeitern zur Kenntnis gegeben werden;

Den Mitarbeitern sollten entsprechende Meldepflichten auferlegt werden. Dabei ist es möglich zu regeln, dass diesen auch dann nachgekommen wird, wenn eine Meldung an einen externen Compliance-Beauftragten (beispielsweise den „Ombudsmann“) des Unternehmens erfolgt.

c) Dokumentation der Maßnahmen bzw. der Meldungen und der daraus zu ziehenden Konsequenzen.

I. Fazit

Das Gesetz gibt den meisten Unternehmen die Möglichkeit, die Pflichten nach dem Geldwä-sche-Gesetz deutlich zu entschärfen. Um diese Privilegierung in Anspruch zu nehmen bedarf es jedoch einer gewissen Sorgfalt. Die Gesetzesänderung sollte zum Anlass genommen werden, das bestehende allgemeine Compliance-Konzept auf den Prüfstand zu stellen und gegebenenfalls anzupassen.

Gastbeitrag an der Universität Erlangen-Nürnberg

Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph referierte am 13. Juli 2016 an der Universität Erlangen-Nürnberg in seiner Funktion als Leiter der Regionalgruppe Metropolregion Nürnberg von Transparency International Deutschland e.V. einen Vortrag zum Thema „Korruption“.

Der Gastbeitrag wurde im Rahmen der Vorlesungen „Business Ethics and CSR“ (von 11:30-13:00 Uhr in Englisch) und „Wirtschafts- und Unternehmensethik“ (von 15:00-16:30 Uhr) des Lehrstuhls für Corporate Sustainability Management von Prof. Dr. Markus Beckmann an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg gehalten.

Die Präsentationen zu dem gehaltenen Vortrag stehen zum Download in deutscher und englischer Fassung bereit.

Vortrag zum neuen Korruptions-Strafrecht

Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph hält im April 2016 einen Vortrag zum Thema „Ärzte, Amtsträger und Geschäftsherren – Das neue Korruptionsstrafrecht in der Praxis“.

Der Vortrag findet auf Einladung des Nürnberg-Fürther Anwaltsvereins am Montag, den 18.04.2016, um 18:30 Uhr im Literaturhaus Nürnberg vor Kolleginnen und Kollegen statt.

Der Fachanwalt für Strafrecht und Steuerrecht wird über das am 26.11.2015 in Kraft getretene Anti-Korruptions-Gesetz referieren. Die Neufassung der Korruptionsvorschriften spielt in der Beratungspraxis von Strafverteidigern und Korruptions-Experten eine große Rolle. Nicht nur die Führungskräfte von Unternehmen müssen interne Richtlinien überprüfen, auch Arbeitnehmer laufen zukünftig verstärkt Gefahr, einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ausgesetzt zu werden.

In dem Vortrag wird auch auf das geplante Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen eingegangen, insbesondere den neuen Straftatbestand des § 299a StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen).

 

Kooperationen von Vertragsärzten – Wo beginnt die Korruption?

Im Jahr 2012 stellte der BGH eine Gesetzeslücke fest: Nach (immer noch) geltendem Recht ist es nicht strafbar, wenn ein niedergelassener Vertragsarzt (früher: Kassenarzt) von der Pharmaindustrie Geld dafür erhält, dass er die Medikamente eines bestimmten Herstellers bevorzugt verschreibt.

Dies wird sich voraussichtlich ab spätestens 2016 ändern – mit unvorhersehbaren Risiken und Nebenwirkungen.

I. Gesetzeslücke

Kernaussage der Entscheidung des großen Senat des Bundesgerichtshofs in Strafsachen vomn 29.03.2012 war die Feststellung, dass Kassenärzte keine Amtsträger im Sinne der §§ 331 ff. StGB, d.h. der Kernvorschriften des deutschen Korruptionsstrafrechts, sind. Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB ist Amtsträger, wer dazu bestellt ist, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Zwar liegt die Tätigkeit von Kassenärzten immer auch im Interesse der Allgemeinheit. Sie werden dadurch jedoch noch nicht zu Amtsträgern. Die ärztliche Tätigkeit ist in erster Linie durch das besondere, individuelle Verhältnis zum jeweiligen Patienten geprägt. Dieses ist durch persönliches Vertrauen und das Prinzip der freien Arztwahl gekennzeichnet. Der öffentliche Auftrag, den ein Arzt zu erfüllen hat, tritt im jeweiligen Patientenverhältnis in den Hintergrund.

Die Kassenärzte konnten nach der bisherigen Rechtslage – genauso wenig wie die Pharmareferenten auf der „Geberseite“ – nach § 299 StGB bestraft werden. Diese Vorschrift betrifft nur „Angestellte oder Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes“ – also nicht die freiberuflichen Kassenärzte, die in keinem Anstellungsverhältnis stehen. Insbesondere sind Kassenärzte keine Beauftragten der Krankenkassen. Eine solche Stellung als „Beauftragter“ scheidet schon wegen der Zwischenschaltung kassenärztlicher Vereinigungen (KV) aus. Darüber hinaus haben die Krankenkassen kein Weisungsrecht gegenüber den Kassenärzten hinsichtlich der (konkreten) Verordnungstätigkeit. Vielmehr ist die Zusammenarbeit der Beteiligten von einem „kooperativen Modell“ geprägt, das auf Gleichordnung beruht.

Obwohl die Richter aus Karlsruhe in dem konkreten Fall damals zu einem Freispruch gelangten, skandierten sie die „Missstände“ im Gesundheitswesen und appellierten an den Gesetzgeber, die rechtspolitisch nicht hinzunehmende Gesetzeslücken zu schließen.

II. Gesetzesentwürfe

Durch den neu vorliegenden Entwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) vom 04.02.2015 ist nun Schwung in die Diskussion gekommen. Der neueste Referentenentwurf aus dem Bundesministerium lehnt eng an einen Entwurf des Bayerischen Staatsministeriums für Justiz vom 15.01.2015 an (Bundesrats-Drucksache 16/15). Vorausgegangen waren in den letzten Jahren verschiedene Entwürfe der früheren Regierungskoalitionen sowie der Länder Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern.

Gemäß dem aktuellen Entwurf des Bundes-Justizministeriums soll ein neu einzufügender § 299a StGB mit folgendem Wortlaut geschaffen werden:

„Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen

(1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder

in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

In Absatz 2 der Vorschrift sollen entsprechende Formulierungen die Strafbarkeit auf der „Geber-Seite“ erfassen.

Geplant ist auch eine Änderung des § 300 StGB, wonach in besonders schweren Fällen Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren droht. Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn sich die Tat auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht und einer der Beteiligten (Geber oder Nehmer) gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt.

Das Regelbeispiel der „Gewerbsmäßigkeit“ dürfte bei Geschäftsbeziehungen im Gesundheitswesen schnell erfüllt sein. Insbesondere für Ärzte verbirgt sich hier existenzbedrohender Sprengstoff. Denn nach der geplanten Neuregelung soll in besonders schweren Fällen eine Mindeststrafe von drei Monaten gelten – was den Betroffenen erhebliche Folgeprobleme bringen dürfte. Es drohen standesrechtliche Maßnahmen der Ärztekammern sowie Entziehung der kassenärztlichen Zulassung.

Nach dem Referentenentwurf soll der neu eingeführte § 299a StGB – wie auch schon § 299 StGB, d.h. die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach bisheriger Rechtslage – als sogenanntes relatives Antragsdelikt ausgestaltet werden. Dass bedeutet, dass die Tat grundsätzlich nur dann verfolgt wird, wenn ein Betroffener einen Strafantrag stellt, jedoch die Staatsanwaltschaft auch von Amts wegen einschreiten kann, sofern sie ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung sieht. In der Neufassung ist eine Erweiterung der Strafantragsberechtigten vorgesehen. Neben den Verletzten sollen dazu auch die berufsständigen Kammern, Krankenkassen sowie Berufsverbände befugt sein.

III. Personenkreis

Nach der bisherigen Rechtslage war die Strafbarkeit potenzieller Bestechungshandlungen bei Ärzten davon abhängig, in welcher Form bzw. durch wen sie beschäftigt sind.

Nach dem bisherigem Recht waren beispielsweise Beamte oder Angestellte kommunaler Kliniken als Amtsträger anzusehen und unterfielen daher den strengen Regelungen der §§ 331 ff. StGB. Angestellte Ärzte in Privatkliniken unterfielen zumindest dem § 299 StGB, d.h. mussten sich an den Maßstäben der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr messen lassen. Aus den Regeln heraus fielen lediglich die freiberuflich tätigen Vertragsärzte (früher: Kassenärzte). Für Apotheker sowie Angehörige anderer Heilberufe gab es bisher keine gesonderten Regelungen bezüglich der Strafbarkeit von Korruptions-Sachverhalten.

Nach dem Entwurf des Justizministeriums sollen künftig alle Angehörigen von Heilberufen danach an einem einheitlichen Maßstab gemessen werden, ob „für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung“ vorgesehen ist. Der Entwurf geht damit über den Bayerischen Entwurf, der wenige Monate zuvor vorgelegt worden war und im Wesentlichen inhaltsgleich ist, in diesem Punkt hinaus. Nach letzterem sollten lediglich diejenigen Angehörigen von Heilberufen erfasst sein, für die „im Inland eine berufsständische Kammer eingerichtet“ ist, d.h. Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker und Psychotherapeuten. Nicht vom bayerischen Entwurf – wohl aber von demjenigen des Bundesjustizministeriums – erfasst werden sonstige Gesundheitsfachberufe, d.h. beispielsweise Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden und Physiotherapeuten. Deren Ausbildung ist ebenfalls gesetzlich geregelt.

Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst dagegen entschieden, den Täterkreis auf akademische Berufsgruppen zu begrenzen. Diese haben zwar nicht dieselbe wirtschaftliche Bedeutung im Gesundheitswesen, wie beispielweise Ärzte und Apotheker. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist die Gleichstellung der nicht akademischen Heilberufsgruppen im Rahmen der Korruptionsprävention jedoch erforderlich, da diese für die Gesundheitsversorgung der Patienten nicht weniger wichtig seien.

In einer Stellungnahme der Bundesärztekammer (BÄK) wird moniert, dass nach der gegenwärtigen Entwurfsfassung des Gesetzes Inhaber von Privatkliniken nicht erfasst würden. Denn handelt es sich beispielsweise um Ärzte, die ausschließlich als Schönheitschirurgen arbeiten, gehört deren Tätigkeit nicht zu den Heilberufen.

In einer Stellungnahme von Transparency International wird daher darüber hinaus auch gefordert, dass Heilpraktiker explizit vom Gesetz erfasst werden sollen bzw. auf eine „staatliche Zulassung“ abgestellt werden soll.

IV. Unrechtsvereinbarung

In der aktuellen Gesetzesfassung werden in der Nummer 1 und 2 unterschiedliche Anknüpfungspunkte für potenziell strafbares Verhalten genannt. Während in dem Gesetzesmaterial in diesem Zusammenhang von einer „doppelten Schutzrichtung“ die Rede ist, sprechen Kritiker von einem „Hybrid-Tatbestand“.

Bei der Nummer 1 des neuen § 299a StGB wird auf eine unlautere Bevorzugung im „inländischen oder ausländischen Wettbewerb“ abgestellt. Bei der Auslegung wird man sich an den sehr ähnlich formulierten Tatbestandsmerkmalen des bereits bestehenden § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) orientieren können.

Unlauter in diesem Sinne ist eine Bevorzugung, wenn sie gegen die Grundsätze eines Geschäftsverkehrs verstößt, d.h. in erster Linie darauf abzielt, den Geschäftspartner aus sachwidrigen Gründen besser zu stellen. Eine derartige vorteilsmotivierte Bevorzugung wäre bereits nach geltendem Berufsrecht unzulässig, vgl. § 31 der Musterberufsordnung für Ärzte (MBO) – aber eben nicht strafbar.

Abgrenzungsfragen werden in der Praxis unter anderem dann auftreten, wenn beispielsweise ein Arzt auf eigene Rechnung handelt (d.h. nicht im Zusammenhang mit einem vertraglichen Verhältnis zum Patienten) und dabei Vorteile entgegennimmt. Grundsätzlich ist das Aushandeln und Annehmen von Preisvorteilen eine unternehmerische Entscheidung und daher nicht wettbewerbswidrig. Inwieweit solche wirtschaftlichen Vorteile im Einzelfall noch branchenüblich sind (beispielsweise bei Rabatten) und inwieweit der Arzt lediglich auf eigene Rechnung handelt (und nicht verdeckt als Beauftragter des Patienten) wird in Zukunft häufiger Gegenstand von Streitigkeiten werden.

Eine Bevorzugung beim Bezug bzw. Preisnachlässen kann sich auch daraus ergeben, dass diese nicht transparent gemacht werden. Sogenannte Kick-back-Zahlungen werden in Zukunft daher nicht nur an den Maßstäben des Berufsrechts bzw. der Strafbarkeit nach § 263 StGB (Betrug) zu messen sein, sondern auch potenziell von § 299a StGB n.F. erfasst werden.

Für Apotheken bestehen darüber hinaus gesetzliche Preisbindungen (vgl. beispielsweise § 7 I HWG / Arzneimittelpreisverordnung). Sofern gegen solche Preisvorgaben verstoßen wird, kann sich daraus in Zukunft auch die Unlauterkeit eines Verhaltens – und die daraus resultierende Strafbarkeit – ergeben.

In der Nummer 2 des neu zu schaffenden § 299a StGB wird demgegenüber nicht auf Wettbewerbsverstöße abgestellt, sondern auf Berufsausübungspflichten. Diese sind nicht einheitlich geregelt. Es ist daher auch von einem „Flickenteppich“ spezialgesetzlicher Regelungen die Rede. Diese Tatbestandsvariante kommt zukünftig u.a. bei Monopolstellungen des Vorteilsgebers oder in Fällen der Verschreibung medizinisch nicht indizierter Behandlungen zum Tragen.

Nicht erfasst von der neuen Nummer 2 sollen bloße Verstöße gegen das berufsrechtliche Verbot der Annahme von Vorteilen (vgl. § 32 der Musterberufsordnung für Ärzte, MBO) sein. Denn es würde in einem Fall, bei dem ein Arzt beispielsweise eine teure Flasche Wein als Geschenk annimmt, an der erforderlichen Unrechtsvereinbarung bzw. an der Pflichtverletzung als Gegenleistung fehlen. Etwas anderes würde – bereits nach aktuell geltender Rechtslage – allerdings dann gelten, wenn es sich bei dem Arzt um einen Amtsträger im Sinne von § 331 StGB (Vorteilsannahme) handelt. Denn für die Verwirklichung dieses Tatbestandes ist lediglich erforderlich, dass der Nehmer (beispielsweise der Chefarzt eines städtischen Klinikums) einen Vorteil „für die Dienstausübung“ annimmt – eine konkrete Gegenleistung in Form eines Wettbewerbsverstoßes oder einer pflichtwidrigen Diensthandlung ist hier nicht erforderlich. Für eine Strafbarkeit nach § 331 StGB reichen unter Umständen auch Gefälligkeiten, die auf eine langfristige Beziehungspflege abzielen („Anfüttern“).

Wie auch nach der bisherigen Fassung des § 299 StGB sollen Zuwendungen für in der Vergangenheit liegende Pflichtverletzungen grundsätzlich nicht nach § 299 StGB n.F. strafbar sein.

Nach beiden Tatbestandsvarianten, d.h. sowohl nach Nummer 1 als auch Nummer 2 des neuen Gesetzes über die Korruption im Gesundheitswesen, ist es nicht erforderlich, dass es zu einer tatsächlichen Pflichtverletzung oder zu einem tatsächlichen Wettbewerbsverstoß kommt. Es handelt sich vielmehr um ein sogenanntes abstraktes Gefährdungsdelikt, d.h. es soll schon der generellen Möglichkeit entsprechender Pflichtverletzungen vorgebeugt werden. Dementsprechend reicht die bloße Intention aus, eine entsprechende Gegenleistung einzufordern, was in dem Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck kommt („…dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt…“).

V. Kritik- Das „Grau“ wird größer

Das grundsätzliche Erfordernis eines neuen Straftatbestandes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen wird von fast allen Fraktionen und Interessenverbänden übereinstimmend bejaht. Auch in der Rechtswissenschaft sowie unter den juristischen und medizinischen Berufsverbänden und Interessenverbänden besteht diesbezüglich weitestgehend Einigkeit.

Erhebliche Differenzen gibt es jedoch bei der Ausgestaltung der Regelungen im Detail. So wird beispielsweise unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten kritisiert, dass mit § 299a StGB n.F. ein Sonderdelikt „nur“ für Angehörige bestimmter Berufsgruppen aus dem Gesundheitswesen geschaffen werden soll. Es ist zweifelhaft, ob sich ein „Sonderrecht für Heilberufe“ legitimieren lässt. Für Angehörige anderer freier Berufe, wie beispielsweise Rechtsanwälte oder Architekten, gelten keine vergleichbar strengen Maßstäbe. Der Gesetzgeber begründet die Ungleichbehandlung damit, dass der Schutz des Gesundheitssystems größere wirtschaftliche Bedeutung hat und durch die besondere Struktur auch deutlich korruptionsanfälliger ist als andere Wirtschaftsbereiche.

Ein anderer Kritikpunkt betrifft die Strafrechtsdogmatik. Insbesondere durch die geplante Neufassung des § 299a I Nr. 2 StGB wird die Strafbarkeit nicht mehr nur durch Normen des Strafgesetzbuches (StGB) konstituiert. Vielmehr wird durch die Anknüpfung an sonstige Berufsausübungspflichten auf eine Vielzahl von Normen zurückgegriffen, die nicht unbedingt Gesetzescharakter haben. In diesem „Flickenteppich“ heterogener Regelungen können beispielsweise auch Satzungen oder Empfehlungen privater Interessenverbände eine Rolle spielen, die nicht parlamentarisch legitimiert sind. Darüber hinaus kann es innerhalb der Bundesrepublik zu regionalen Unterschieden kommen, je nachdem welcher Landesverband sich welche Regelung gibt.

Kritisiert wird die sogenannte akzessorische Begriffsbildung – die Strafbarkeit lässt sich nicht mehr alleine aus den (gesetzgeberisch legitimierten) Normen des Strafgesetzbuchs ablesen. Vielmehr ist deren Interpretation und Auslegung abhängig von außerstrafrechtlichen Regelungen des Berufsrechts, mit deren Hilfe der Straftatbestand erst „ausgefüllt“ werden kann.

Ein ähnliches Problem wird bereits seit Längerem im Hinblick auf eine Neufassung des § 299 StGB diskutiert. Auch diese Vorschrift, die bisher als reines Wettbewerbsdelikt ausgestattet war, soll durch einen aktuellen Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 18.03.2015 (Bundestagsdrucksache 18/4350) erweitert werden. In § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) soll als zukünftiger Absatz 1 in der Nummer 2 der Satz aufgenommen werden:

„Wer im geschäftlichen Verkehr als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens einen Vorteil (…) als Gegenleistung dafür fordert (…), dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen (…)

2. seine Pflichten gegenüber dem Unternehmen verletze (…)“.

Eine entsprechende Erweiterung der Korruptionsdelikte im Sinne dieses sogenannten „Geschäftsherrenmodells“ wird bereits seit Jahren diskutiert und kritisiert, ist allerdings bis heute noch nie Gesetz geworden. In der Diskussion steht vor allem die Frage, ob es sein kann, dass die Strafbarkeit eines Angestellten in Zukunft mehr oder weniger vom Zufall abhängt – nämlich davon, wie umfangreich oder konkret die jeweiligen Verhaltenskodizes der Unternehmen („Codes of conduct“) gefasst sind.

Sollte die Neufassung des § 299 und des § 299a StGB gleichzeitig Gesetz werden, so dürfte die wissenschaftliche und strafrechtsdogmatische Diskussion über den Umgang mit derartigen strafrechtlichen Blankettnormen erst richtig in Fahrt kommen.

Aus Praktiker-Sicht wird sich nach der Neufassung der Gesetze vor allem das Problem stellen, dass es sehr schwierig wird, im Einzelfall vorauszusagen, welches Verhalten noch zulässig ist und wo konkret die Strafbarkeit beginnt. Diese Herausforderung stellt sich bereits nach der geltenden Rechtslage, insbesondere bei der Anwendung der §§ 331/332 StGB, wenn es beispielsweise um die Zulässigkeit der Annahme von Geschenken geht. Da – weder nach der aktuellen, noch nach der geplanten Gesetzesfassung – das Gesetz keine Bagatellgrenzen definiert, ist es kaum möglich, seriös im Vorfeld Auskunft darüber zu geben, ob eine Flasche Wein oder ein Abendessen im Wert von 20,00, 50,00 oder 100,00 Euro noch als sozialadäquat anzusehen ist. In Zukunft werden sich ähnliche Fragen stellen, wenn es beispielsweise darum geht, ob eine Überweisung an einen befreundeten Radiologen medizinisch sinnvoll ist oder ob die Hauptmotivation des überweisenden Arztes darin besteht, dass man von diesem zum Segelurlaub eingeladen werden will. Noch viel schwieriger wird es in der Präventivberatung sein, klare Grenzen für die Zulässigkeit von vertraglichen Kooperationen bzw. Berufsausübungsgemeinschaften zu formulieren.

Es ist zu erwarten, dass es nach Einführung des Gesetzes (voraussichtlich Anfang 2016) verstärkt zur Einleitung von Strafverfahren gegen Angehörige von Heilberufen kommen wird, die sich in Grenzbereichen abspielen. In der Praxis werden derartige Verfahren meistens gemäß § 153a StPO eingestellt – was für die Betroffenen lästig und teuer ist und die Rechtsordnung nicht wirklich weiter bringt.

Den Kampfgeist und die entsprechenden notwendigen wirtschaftlichen Mittel, um Prozesse „bis zum Ende“ auszufechten, so wie es beispielsweise der ehemalige Bundespräsident Christian Wulff getan hat – werden die wenigstens Angehörigen von Heilberufen aufbringen.

(Ein Beispiel, wie durch strafrechtliche Ermittlungsverfahren Geldauflagen „abgeschöpft“ werde, ohne dass es den Ermittlern wirklich darum geht, die Gesetzesauslegung zu konkretisieren, waren die Wuppertaler Frauenarzt-Verfahren im Zusammenhang mit dem Import ausländischer Verhütungsspritzen).

VI. Fazit

Die Bemühungen des Gesetzgebers, die Korruption im Gesundheitswesen einzudämmen, sind auf der einen Seite zu begrüßen. Auf der anderen Seite dürfte es in der Praxis in Zukunft zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung und Definition des strafbaren Verhaltens kommen. Ärzte, Apotheker sowie andere Angehörige von Heilberufen sind daher gut beraten, sich frühzeitig zu informieren und erforderlichenfalls kritische Formen der Zusammenarbeit umzustellen, bevor das neue Gesetz in Kraft tritt.

Für Krankenhäuser und andere Einrichtungen im Gesundheitswesen (z.B. Medizinische Versorgungszentren) werden Compliance-Programme sowie Maßnahmen zur Korruptionsprävention (beispielsweise durch externe Vertrauensanwälte /Ombudsleute) in Zukunft immer wichtiger werden.

PS: Die Präsentation eines Vortrags von Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph für Transparency International in Nürnberg vom 8. Juli 2015 kann hier herunter geladen werden:

Korruption_Gesundheitswesen_299a_StGB_Kooperationen_Vertragsaerzte_RA_Dr_Tobias_Rudolph

 

Neue Entscheidungen des Bundesgerichtshofs: Die Verwendung ausländischer Arzneimittel ist nicht immer ein Betrug

Am 10. Dezember 2014 veröffentlichte der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zwei Urteile zum Medizinstrafrecht, bei denen es um die Strafbarkeit der Verwendung von Medikamenten ging, die für den ausländischen Markt zugelassen sind (Aktenzeichen 5 StR 405/13 – Landgericht Braunschweig und 5 StR 136/14 – Landgericht Kiel). In beiden Fällen war ein Betrug angeklagt, in einem der Fälle darüber hinaus auch ein Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz (AMG). In beiden Entscheidungen hat der 5. Strafsenat die jeweiligen Angeklagten in vollem Umfang freigesprochen.

Beide Verfahren weisen Gemeinsamkeiten mit den Strafverfahren gegen Frauenärztinnen und Frauenärzte auf, die in den letzten Monaten im Zusammenhang mit den Vertriebsfirmen Sigma Gyn und Anthemis geführt wurden. Es gibt jedoch auch Unterschiede in der Sache, weshalb sich die rechtlichen Überlegungen der Bundesrichter aus Leipzig nicht ohne weiteres auf die Strafverfahren gegen die Frauenärzte übertragen lassen.

Ausländische Medikamente mit identischen Inhaltsstoffen

Sowohl in den Frauenarzt-Verfahren als auch in den nun entschiedenen Verfahren gegen Apotheker war Ausgangspunkt der rechtlichen Streitfragen unter anderem eine Entscheidung des (für Fälle aus Bayern und Baden-Württemberg zuständigen) 1. Strafsenats des BGH mit Sitz in Karlsruhe. In dessen Urteil vom 4. September 2012 (Aktenzeichen 1 StR 534/11) gingen die Richter von der Strafbarkeit eines Apothekers aus, der das Zytostatikum „Gemzar“ im Ausland erworben hatte. Es war dann bei der Herstellung von Injektionslösungen, die den Patienten auf Rezept abgegeben worden waren, verwendet worden. Bei der Abrechnung gegenüber den Privatpatienten bzw. den Krankenkassen wurde durch den Apotheker der günstigere Einkaufspreis nicht offen gelegt.

In vielen Punkten ähnlich lag der Sachverhalt in den neuen Verfahren, die nun durch den 5. Strafsenat (der für die nördlichen Bundesländer und Berlin zuständig ist) entschieden wurden. Auch hier ging es um Apotheker, die Zytostatika aus dem Ausland bestellt hatten. Wie bei dem im Jahr 2012 entschiedenen Fall – und wie bei den Frauenarzt-Verfahren – verfügten die Medikamente grundsätzlich über eine Zulassung in Deutschland, aber auch über Zulassungen in vielen anderen Ländern des europäischen und außereuropäischen Auslands. Die Zusammensetzung der medizinischen Präparate war für alle Länder gleich. Die Herstellung erfolgte für die ganze Welt in einer einzigen Fabrik. Unterschiede ergaben sich lediglich in der Verpackung der Chargen, die für den deutschen Markt bestimmt sind – und im Preis.

Im dem Urteil zu dem Braunschweiger Fall mit dem Aktenzeichen 5 StR 405/13 wird wörtlich ausgeführt:

„Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel bezog der Angeklagte nicht wie üblich über den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herstellern, sondern über ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort bestellten Arzneimittel waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in Deutschland nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des § 73 Abs. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) lagen, wie der Angeklagte wusste, bei keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der betreffenden Unternehmen über eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach Deutschland. Die bei den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel unterschieden sich – wovon auch der Angeklagte ausging – weder in ihrer stofflichen Zusammensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelassenen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungsbeilagen und Etikettierungen wiesen jedoch nicht die für den Vertrieb in Deutschland vorgesehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig beschrifteten Arzneimittel wurden unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie verkehrsfähige Artikel eingesetzt.“

Fertigarzneimittel und Rezepturen

Eine Parallele der im Dezember 2014 entschiedenen Sachverhalte mit dem im Jahr 2012 entschiedenen „Gemzar-Fall“ lag hinaus darin, dass die aus dem Ausland stammenden Präparate nicht unverändert an die Patienten abgegeben worden waren. Vielmehr waren sie durch die angeklagten Apotheker nach einer individuellen Weiterverarbeitung als ein in der Apotheke hergestelltes Präparat verkauft worden.

In diesem Punkt unterscheiden sich die bisher entschiedenen Fälle, bei denen jeweils Apotheker angeklagt waren, von den Frauenarzt-Verfahren.

In allen bisher vom obersten deutschen Strafgericht entschiedenen Apotheker-Fällen stellte sich die Frage, ob es sich bei den Medikamenten, die in den Verkehr gelangten, um Fertigarzneimittel handelte, oder ob die jeweiligen Zubereitungen als sogenannte Rezepturarzneimittel einzustufen sind.

Die Abgabe von Rezepturarzneimitteln ist – anders als die Abgabe von Fertigarzneimitteln – nicht von den im Streit stehenden Strafvorschriften des Arzneimittelgesetzes (AMG) erfasst. Bei der Abrechnung derartiger in der Apotheke selbst hergestellter Rezepturarzneimittel gelten andere – flexiblere  – Regelungen als bei der Abrechnung von Fertigprodukten.

Eine Rezeptur ist ein Arzneimittel, das in der Apotheke für einen bestimmten Patienten aus den benötigten Ausgangsstoffen hergestellt wird. Demgegenüber sind Fertigarzneimittel im Sinne von § 4 Arzneimittelgesetz (AMG) solche Mittel, die im Voraus oder industriell hergestellt werden und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden. Zur Einordnung eines Arzneimittels als Fertigarzneimittel oder Rezepturarzneimittel sind bei arbeitsteiligen Herstellungsverfahren nach der Rechtsprechung die unterschiedlichen Arbeitsschritte im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung gegeneinander zu gewichten. Je nach dem Schwerpunkt handelt es sich um ein zulassungspflichtiges Fertigarzneimittel oder um ein zulassungsfreies Rezepturarzneimittel. Die Vornahme einzelner Arbeitsschritte in der Apotheke macht ein Arzneimittel nicht ohne weiteres zu einem Rezepturarzneimittel.

Anders als in der Entscheidung des 1. Senats von 2012 hat der 5. Strafsenat die Frage nach der Abgrenzung von Fertigarzneimitteln und Rezepturarzneimitteln in den beiden neueren Urteilen vom 10. Dezember 2014 jedoch ausdrücklich offen gelassen.

In dem Kieler Fall (5 StR 136/14) kam es zu einem Freispruch, da die Richter den Apothekern nicht unterstellen konnten, subjektiv falsche Abrechnungen vorgenommen zu haben. Vielmehr waren die Angeklagten davon ausgegangen, bei den von ihnen selbst – unter Verwendung der ausländischen Medikamente – hergestellten Infusionslösungen handele es sich um (zulassungsfreie) Rezepturarzneimittel. Da somit in keinem Fall Täuschungsvorsatz vorlag, musste die Frage nicht entschieden werden, ob die Weiterverarbeitung in der Apotheke so gewichtig war, dass aus einem Fertig- ein Rezepturarzneimittel wurde.

In dem Braunschweiger Fall (5 StR 405/13) wurde objektiv ebenfalls offen gelassen, ob durch die von den Apothekern vorgenommene Verarbeitung (Beifügung von Trägerlösung) aus Fertigmedikamenten neue – zulassungsfreie – Arzneimittel geworden waren. Denn es lag in den Abrechnungen schon objektiv keine Täuschungshandlung. Selbst wenn man die zubereiteten Zytostatika-Lösungen als Fertigarzneimittel qualifizierte, wäre die Zusammensetzung und Herkunft bei der Abrechnung gegenüber den Gesetzlichen Krankenkassen damals nicht relevant gewesen. Denn zum Tatzeitpunkt gingen auch die Krankenkassen und Apothekerverbände davon aus, dass die Zytostatika-Zubereitungen als Rezepturarzneimittel anzusehen sind. Nach dem objektiven Empfängerhorizont spielte es daher keine Rolle, welche Medikamente verarbeitet worden waren. Die Gesetzlichen Krankenkassen hätten selbst bei Offenlegung der Einkaufsvorteile durch den Angeklagten keine Abschläge auf die von ihm geltend gemachten Erstattungsansprüche gemacht. Diese Rechtslage wurde erst später, nämlich durch die AMG-Novelle im Jahr 2009 geändert. Soweit keine speziellen Preisregelungen für Medikamente bestehen, muss seitdem die Abrechnung gemäß § 129 Abs. 5c Satz 2 SGB V anhand der tatsächlichen Einkaufspreise erfolgen.

Konsequenzen für die Frauenärzte-Verfahren

Die entscheidende Gemeinsamkeit aller inzwischen bekannt gewordenen Entscheidungen der obersten Bundesgericht in Strafsachen (die allesamt Apotheker betrafen) mit den Frauenarzt-Verfahren liegt darin, dass es stets um die rechtlichen Konsequenzen der unterschiedlichen nationalen Zulassungsverfahren für Medikamente geht. Hier wie dort hatten sich die Beteiligten den Preisvorteil zu Nutze gemacht, der dadurch entsteht, dass identische Produkte desselben Herstellers in verschiedenen Ländern zu verschiedenen Preisen gehandelt werden.

Bedauerlicherweise hat der Bundesgerichtshof nicht zu der grundsätzlichen Fragwürdigkeit des nationalen Zulassung-Systems Stellung genommen, d.h. insbesondere zu der Frage, inwieweit sich die Beschränkungen des Warenverkehrs europarechtlich legitimieren lassen. Der 5. Strafsenat hatte in den neueren Entscheidungen vom Dezember 2014 dazu allerdings auch keinen Anlass, denn er ist in allen Fällen ohnehin zu einem Freispruch gekommen.

In den beiden neueren Entscheidungen hat der 5. Strafsenat eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des 1. Senats, wonach der Verkauf von Medikamenten, die ursprünglich für den ausländischen Markt bestimmt sind, einen Betrug darstellen kann, vermieden. Er hat sich lediglich darauf beschränkt, klarzustellen, in welchen Konstellationen zumindest kein Betrug vorliegt. „Zwischen den Zeilen“ lässt sich jedoch durchaus herauslesen, dass die beiden Senate des obersten deutschen Strafgerichts nicht alle Detailfragen gleich bewerten.

Systematisch betont der 5. Senat in den jüngeren Entscheidungen einen Aspekt, der bereits in der Entscheidung von 2012 angesprochen worden war – allerdings in den Frauenarzt-Verfahren bisher von einigen Staatsanwälten noch nicht in dieser Klarheit wahrgenommen wurde: Sofern kein arzneimittelrechtliches „Inverkehrbringen“ vorliegt und auch die Medikamente nicht in sonstiger Weise dem freien Markt zur Verfügung gestellt werden, liegt kein Betrug vor. Auch nach der Auffassung des 1.  Senats impliziert das Tatbestandsmerkmal des „Täuschen über die Verkehrsfähigkeit“ nämlich, dass ein Produkt überhaupt in den Verkehr gelangt ist. Eben dies ist bei der fachgerechten Applikation durch einen Arzt gerade nicht der Fall.

Damit liegt erst recht kein „Handeltreiben“ vor – denn auch ein solches impliziert ein „Inverkehrbringen“, d.h. ist schon begrifflich und systematisch bei der Applikation durch einen Arzt nicht gegeben.

Abgesehen davon lassen sich die Überlegungen bezüglich der Betrugsstrafbarkeit aus den bisher entschiedenen Apotheker-Fällen auch deshalb nicht auf die Ärzte-Fälle übertragen, da alle angeklagten Apotheker einen erheblichen Gewinnaufschlag beim Weiterverkauf machten, ohne ihre günstigeren Einkaufskonditionen durch den Bezug aus dem Ausland offen zu legen. Dies war bei allen bekannt gewordenen Frauenärzten anders. Sehr viele hatten ihre Patientinnen ohnehin darüber informiert, dass es sich um Produkte handelte, die mit identischen Inhaltsstoffen für den ausländischen Markt produziert worden waren. Aber auch diejenigen, bei denen die Herkunft nicht ausdrücklich zur Sprache kam, haben – anders als die Apotheker – die Produkte zum Einkaufspreis, d.h. ohne Gewinnsaufschlag, weitergegeben. Es lag bei ihnen daher keine – für einen Betrug konstitutive – Gewinnerzielungsabsicht vor.

Zumindest hinsichtlich des teilweise immer noch im Raum stehenden Vorwurfs einer Körperverletzung (§ 223 StGB) lassen sich den neueren BGH-Entscheidungen mittelbar Hinweise entnehmen, die auch für die Frauenarzt-Verfahren von Bedeutung sind. Abgesehen davon, dass beide Senate die Subsumtion einer Körperverletzung offenbar für so abwegig hielten, dass sie diesen Tatbestand gar nicht erst erwähnen, führte der 5. Strafsenat beispielsweise in der Entscheidung 1 StR 136/14 aus: „Allein die fremdsprachige Kennzeichnung der Verpackung der Ausgangsstoffe, die bei Abgabe der Infusionslösungen nicht an deren Empfänger gelangte, vermag einen Qualitätsmangel des Arzneimittels nicht zu begründen.“

Erfreulich an der jüngsten Rechtsprechung des BGH ist, dass der Aspekt des fehlenden Vorsatzes ins Zentrum rückt. Ähnlich wie bei den entschiedenen Apothekerfällen war es auch bei den Frauenärzten so, dass die Praxis des Vertriebs ausländischer Medikamente jahrelang durch alle möglichen Behörden und Verbände toleriert worden war, ohne dass jemand daran Anstoß genommen hätte. Die Ärztinnen und Ärzte hatten daher keinen Anlass, an der Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens zu zweifeln. Ihnen war vielmehr bekannt, dass – auch nach einigen europarechtlichen Entscheidungen, beispielsweise zu der Zulässigkeit von Internet Apotheken – in Deutschland (auch in Apotheken!) regelmäßig Medikamente auf dem Markt landen, die ursprünglich aus Chargen stammen, die für das Ausland bestimmt waren. Dies ist über Reimporte und Parallelimporte auch ganz legal möglich. Selbst wenn ein Arzt Anlass gehabt hätte, darüber nachzudenken, dass ein Produkt das nationale deutsche Zulassungsverfahren nicht durchlaufen hat, so durfte er doch davon ausgehen, dass es sich bei den Vertriebsfirmen SigmaGyn und Anthemis um lizensierte Parallelimporteure handelte. Es gab keine Anhaltspunkte, daran zu zweifeln.

In denjenigen Frauenarzt-Verfahren, die nicht ohnehin bereits eingestellt worden sind, wird in Zukunft kein Gericht und kein Staatsanwalt die Einlassung eines Arztes, er sei von der Rechtmäßigkeit des Vertriebs der Medikamente als Paralellimporte ausgegangen, als bloße Schutzbehauptung abtun können.

Vortrag über Korruptionsprävention

Die europäische Rundfunkunion (European Broadcasting Union, EBU) veranstaltet im November 2014 einen Workshop in Tirana, Albanien,  zum Thema „Public Service Media and building trust with people“. Unterstützt wird die Veranstaltung von der Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (OSZE) und den Vereinten Nationen (UN). Gegenstand des Kongresses sind Erfahrungen von Vertretern aus verschiedenen europäischen Ländern bei der Verwaltung des öffentlichen Rundfunks.

Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph als Vertrauensanwalt zur Korruptionsprävention der ARD.ZFD Medienakademie hält auf dieser Veranstaltung einen Vortrag zum Thema „Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung von öffentlich-rechtlichen Medien – Korruptionsprävention durch externe Vertrauensanwälte („Ombudsleute“).

Ein Manuskript des Vortrages kann hier in deutscher oder englischer Sprache heruntergeladen werden.

Die Präsentation des Vortrags kann hier in englischer Sprache heruntergeladen werden.

Weitere Information zu der Tätigkeit von Dr. Tobias Rudolph als Ombudsmann finden Sie hier.